STS, 25 de Junio de 1988
| Ponente | PAULINO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1988:4901 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 900.-Sentencia de 25 de junio de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población.
NORMAS APLICADAS: Artículo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril .
DOCTRINA: Dada la importancia que las farmacias tienen para la protección de la salud, ha de
entenderse que de la Constitución deriva un principio pro apertura, en cuanto medida necesaria para
una adecuada atención farmacéutica.
En la villa de Madrid, a veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada don Ignacio representado por el también Procurador don Antonio Morillas Valdivia bajo la dirección de Letrado, y como coadyuvantes apelantes doña Marí Jose, don Juan Antonio, y doña María representados por el Procurador don Antonio Rodríguez Muñoz bajo dirección letrada, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de fecha 7 de julio de 1986 sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso número 148 de 1985 promovido por don Ignacio y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con techa 7 de julio de 1986 en la que aparece el fallo que dice así: «Fallo: En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Excelentísima Audiencia Territorial de Palma de Mallorca ha decidido: 1.º Estimar el presente recurso contencioso-administrativo debiendo anular los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 1 de junio de 1983 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 de enero de 1984 y declarar el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización para abrir una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población de Ses Pahises en el término municipal de San Antonio Abad en la isla de Ibiza. 2.º No efectuar atribución en materia de costas.»
La referida sentencia se basa entre otros en el siguiente fundamento de Derecho: 2.° El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, sobre establecimiento, transmisión e integración de las oficinas de farmacia, regula en su artículo 3 los criterios normativos que permiten a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos autorizar la apertura de nuevas farmacias, estableciendo en la letra b) del párrafo 1, frente al criterio general de exigir 4.000 habitantes por oficina de farmacia, la posibilidad de autorizar dicha apertura «cuando la que se pretende instalar vaya a atender a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes, observando el parágrafo 2 del mencionado precepto que debe haber en este supuesto más de 500 metros de distancia respecto de la farmacia más cercana, y esta disposición ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que a través de numerosas sentencias se ha ocupado de definir con precisión los elementos que integran la base táctica de la autorización, el concepto de núcleo de población y el requisito de los 2.000 habitantes, sin atender en lo que contradiga a lo dispuesto en el Real Decreto a los parámetros enunciados en la orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 que desarrollaba el citado Real Decreto, y en lo que nos afecta, en su artículo 3 imponía una nueva serie de elementos que debían concurrir en el supuesto táctico para poder autorizar una nueva farmacia, y de enseñar que esta normativa debe ser enjuiciada desde el principio «pro apertura» de farmacias al coincidir la necesidad de satisfacer los intereses generales de un núcleo de población y sus habitantes con la libertad del ejercicio profesional de los farmacéuticos, y descendiendo al examen concreto del caso, centra su enjuiciamiento en valorar si el núcleo donde se solicita la apertura el farmacéutico recurrente puede reunir dicha consideración y los habitantes a que va a atender la nueva farmacia superan los 2.000 habitantes, despejada indubitadamente la separación que existe entre las farmacias colindantes y la que se pretende instalar, según certifica el secretario del Ayuntamiento de San Antonio Abad, y a juicio de este Tribunal en la zona de Ses Paisses forma un núcleo urbano con los barrios de Can Guillamó, Can Bonet y Sol y Descanso, claramente diferenciado y separado de San Antonio Abad, según se desprende del certificado del secretario del citado Ayuntamiento que siguiendo el informe del aparejador municipal efectúa la declaración de que dichos barrios «están unidos formando un núcleo», que forman una zona de población homogénea de viviendas unidas entre sí por vías y caminos, gozando de unos servicios comunes, tales como tiendas, bares, escuelas, etcétera», se deduce con más precisión de los informes del aparajedor municipal y del de la arquitecta Martínez León, y se constata de la observación del plano acompañado en el folio 21 del expediente, porque esta Sala no puede desconocer el carácter residencial y turístico de la zona en que esté enclavada la farmacia que se pretende instalar, que uniendo los tradicionales núcleos, incorpora discriminadamente nuevas casas y urbanizaciones, criterio que se ve confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1984 cuando considera el concepto de núcleo «tanto un conjunto de edificaciones contiguas unas a otras como dispersas, si no obstante formar de un mismo sector, participando de la necesidad de los mismos servicios», sin que se pueda recoger las argumentaciones del Colegio de Farmacéuticos de que se han unido dos núcleos separados, dada la condición no artificial de dicha integración, y por lo que se refiere al segundo elemento discutido, un certificado del secretario del Ayuntamiento de San Antonio Abad con relación al censo de 1 de marzo de 1981 fija en 3.356 las personas censadas entre el Torrente de Buscatell y el municipio de San José, mientras que otro certificado concreta, referido al mismo censo de 1981, en 1.213 personas, pero aun sin necesidad de atender a los habitantes que con carácter temporal hubiera en esa zona, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de estimar la población temporal en las zonas turísticas a los efectos de autorizar apertura de nuevas oficinas de farmacia, en este supuesto, la rectificación del censo de 31 de marzo de 1983, y por consiguiente anterior a las resoluciones impugnadas, señala en 2.015 el total de habitantes de hecho existentes en dicha zona, por lo que en definitiva apreciando la existencia de los elementos a que se refiere el artículo 3.1 .b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 procede anular los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares y del Consejo General al no ser ajustados a Derecho, debiendo declarar el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización para abrir una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población de Ses Pahises en el término municipal de San Antonio Abad de la isla de Ibiza al haber iniciado el expediente de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.3 primero del Real Decreto 909/1973 de 14 de abril .
Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales, personándose en la misma los coadyuvantes del apelante referidos en el encabezamiento de esta resolución.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 14 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín.
Se aceptan en lo esencial los razonamientos jurídicos contenidos en el fundamento segundo de la sentencia apelada.
Los motivos que se aducen como soporte de las pretensiones de apelación no logran desvirtuar la argumentación jurídica en que se apoya el fallo estimatorio de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de Palma de Mallorca de 7 de julio de 1986 (recurso 148/1985) al anular los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 1 de junio de 1983 y del Consejo General de los Colegios de Farmacéuticos de España de 17 de enero de 1984, y declarar en consecuencia, el derecho del actor a que se le otorgase autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo o zona de Ses Pahises (a partir del Torrente Buscatell) del término municipal de San Antonio Abad (Ibiza) y al amparo del supuesto 1 .b) del artículo 3 del Real Decreto de 14 de abril de 1978 .
La sentencia apelada (fundamento segundo) contiene un estudio pormenorizado y certero de las circunstancias concurrente en el supuesto estudiado que conduce inexcusablemente a una conclusión favorable, ya que aparece como indudable que con la apertura de la nueva farmacia se va a prestar un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que intenta mejorarse y que según certificación municipal de 20 de septiembre de 1983 (igual resulta del informe técnico, unido al folio 31 del expediente arquitecto señor Magriña) «los barrios de Ses Pahises y Can Guillame están unidos formando un sólo núcleo a través de los barrios Can Bonet y Sol y Descanso, y que junto con el denominado forman una zona de población homogénea de viviendas unidas entre sí por vías y caminos, gozando de servicios comunes, etcétera». Como se ve la existencia de «núcleo urbano» en este caso es acorde con el criterio que sobre tal denominación contienen las sentencias de la Sala de 22 de junio y 22 de septiembre de 1982, 30 de diciembre de 1985, 13 de abril, 4 de julio, 20 de octubre y 16 de noviembre de 1987, entre otras.
El criterio permisivo o flexible seguido por la sentencia apelada en el tema del cómputo de habitantes es plenamente asumible por esta Sala «ad quem» por ser acorde con la doctrina de este Tribunal contenida, entre otras, en las sentencias de 11 de abril de 1973, 21 de marzo de 1974, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 23 de junio y 25 de septiembre de 1987, 19 de febrero de 1988 y 21 de marzo de 1988. Pero es que además en este supuesto, la certificación municipal de 7 de septiembre de 1983 (folio 29 exp.) y referida a la rectificación del Padrón Municipal al 31 de marzo de 1983, acredita la cifra de habitantes de hecho en 2.015, además de resaltar que si bien en el informe del Alcalde de 2 de julio de 1987 (evacuado como prueba en vía procesal) se destaca el carácter estable de la población de la zona donde no hay establecimientos hoteleros y por lo tanto su población no sufre apenas variación por razones turísticas, sin embargo no deja de reseñarse que el aumento de población en la temporada de verano (población flotante) es debido a las familias que se desplazan por motivos de trabajo, esto es que también se dan los requisitos exigidos para atenerse a la media de la población flotante o de temporada en el caso de que fuera necesario --que no lo es- para completar el número mínimo de habitantes exigido y atendiendo en todo caso, como principio informador a la prevalencia del interés público.
En fin el criterio pro apertura que aquí se mantiene (dadas las circunstancias concurrentes) es expresión de la doctrina de la Sala (sentencias de 29 de septiembre de 1981, 21 de marzo de 1983, 4 de febrero de 1988, etcétera) por razón precisamente de servicios públicos, tesis coroborada por la sentencia de la Sala de Revisión de 30 de septiembre de 1987 al recordar el principio general de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), debiendo señalarse al efecto que el artículo 53.3 de la Constitución Española, advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial \ uno de ellos es el derecho a la protección de la salud (artículo 43), y dada la importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que de la Constitución deriva un criterio pro apertura, en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutico-sanitaria. Asimismo tal conclusión puede mantenerse de una exégesis del artículo 9.2 de la Constitución Española en relación con lo preceptuado en el artículo 3.1 del Código Civil
. Por ello puede afirmarse que en el modelo de convivencia que diseña la Constitución el conflicto de intereses que pueda existir ha de resolverse en el sentido de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que en último término se cumple también el principio de libre ejercicio de las profesiones laborales ( artículos 35, 36, 38 y 43 de la Constitución Española ). Y sin que proceda formular declaración alguna sobre costas al amparo del artículo 1 31 de la Ley jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Reynolds en nombre y representación del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y del Procurador señor Rodríguez Muñoz en nombre y representación de doña Marí Jose Mari y otros contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Palma de Mallorca de 7 de julio de 1986 (recurso recurso /1986), sentencia que confirmamos por se conforme a Derecho. Todo ello sin expresa declaración sobre costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Paulino Martín Martín.- Julián García Estartús.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.- José María López-Mora.-Rubricado.
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STS, 1 de Diciembre de 1990
...de 1979 . JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1981, 21 de marzo de 1983, 4 de febrero y 25 de junio de 1988 . DOCTRINA: La normativa de aplicación debe ser interpretada desde el principio pro apertura consentir la necesidad de satisfacer los interes......
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