STS, 2 de Diciembre de 2009

Que, en virtud de resolución de fecha 6 de junio de 2007, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 121/05, acordó imponer al Guardia Civil Don Fermín, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución" de las previstas en el artículo 9 número 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 21 de enero de 2008, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Guardia Civil.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como acreditados en la resolución sancionadora, son los siguientes:

"Que el encartado trato de pasar desde Melilla a Marruecos por el paso fronterizo de Beni-Enzar sobre las 11:15 horas del día 21 de agosto de 2005 a bordo de un vehículo Peugeot 405 con placas de matrícula BH-....-H que en realidad correspondían a otro tipo de vehículo, encontrándose dicha matrícula denunciada como sustraída.

Dado que el vehículo infundió sospechas al Guardia Civil D. Gumersindo, que se encontraba de servicio fiscal en el paso fronterizo, éste preguntó al encartado sobre el coche, contestando que era de su hermano por lo que le permitió el paso. Sin embargo, al percatarse que junto a la matrícula tenía adherida una pegatina azul correspondiente a Holanda -NL inscrita en la bandera europea-, el referido Guardia Civil consultó la base de datos del Cuerpo comprobando que la misma correspondía a un turismo Mercedes 300 y que existían diligencias del CNP de 15-06-99 por su sustracción, por lo que avisó de tal circunstancia a los agentes de servicio en la Aduana Marroquí, quienes procedieron a la detención del encartado y su conducción a dependencias oficiales. El encartado pasó a situación de prisión preventiva hasta quedar a disposición judicial en Marruecos como consecuencia del intento de importación fraudulenta, dado que al vehículo -identificado posteriormente mediante el número de bastidor- le correspondía la matrícula holandesa FM-FM-.... autorizada para su exportación únicamente a los países comunitarios europeos. En las diligencias instruidas por las autoridades aduaneras marroquíes consta la condición de Guardia Civil suspenso de funciones del encartado.

El encartado utilizó las referidas placas de matrícula BH-....-H para pasar vehículos a Marruecos en al menos siete ocasiones anteriores que quedaron registradas por el sistema Automático de Identificación de Matrículas, de los pasos fronterizos de Melilla, con distintos modelos de vehículo como demuestran los hechos de llevar bajada la visera parasol al objeto de ocultar su rostro al referido sistema -lo que sólo puede saberse por alguien conocedor del sistema- y por haber manifestado un testigo haberlo visto continuamente conduciendo coches distintos, siendo "vox populi" en su barrio que el encartado se dedica a pasar coches a Marruecos con placas de matrícula y papeles falsos."

Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, el sancionado interpuso con fecha 21 de abril de 2008, recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala, presentando copia de la resolución recurrida. Mediante Providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se declare nula la resolución sancionadora y la que la confirmó o, subsidiariamente, se anule la sanción extraordinaria de separación del servicio y se adopte otra proporcional a la gravedad de la conducta que se acreditare, solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, se evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

Con fecha 10 de septiembre de 2008 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba solicitado por el recurrente, otorgando el plazo de veinte días para su proposición y practica; realizándose dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

Por providencia de fecha 18 de marzo de 2009, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2009, y al haber cesado como Magistrado de esta Sala el Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces, se designa como nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan.

Habiéndose acordado para el 30 de junio de 2009 la deliberación, votación y fallo del recurso, por providencia de esa misma fecha se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 486 de la Ley Procesal Militar, suspender dicho señalamiento, concediéndose al demandado un plazo de diez días para que aportara la sentencia de instancia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Nador en relación a los hechos atribuidos al expedientado, así como acreditación de su firmeza, o en otro caso, de la documentación que acredite la impugnación judicial de dicha sentencia.

Aportada por el demandante con fecha 21 de julio de 2009 certificación del Tribunal de apelación de Nador, justificativa de que la resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Nador se encuentra recurrida y puesto de manifiesto dicho documento a las partes por plazo de tres días, éstas alegaron lo que a su derecho convino, por lo que, al no haberse solicitado celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 11 de noviembre de 2009, a las 12.00 horas de la mañana, que se inició en la fecha y hora señaladas, concluyendo el día 19 del mismo mes con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al analizar el demandante los hechos que se le imputan en la resolución sancionadora impugnada se refiere en primer término a su detención por el Servicio de Aduanas de Marruecos y significa como ha venido ya reiterando ante la Autoridad disciplinaria durante la instrucción del expediente que "el núcleo principal de la actuación ha recaído sobre un fragmento de una fotocopia de un atestado policial de un Estado extranjero y no sobre un parte del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia o en las testificales de un Guardia Civil, ya que ambos tienen conocimiento de lo actuado a través del atestado marroquí". Reproduciendo lo ya argumentado en sede administrativa, insiste en que la instrucción del procedimiento administrativo tributario marroquí se encontraría en íntima conexión con la instrucción del expediente gubernativo, con vulneración del principio "ne bis in idem", por considerar que "se le ha sancionado sobre la base de unos hechos que se están valorando judicialmente, toda vez que el "factum" que fundamenta el atestado policial es la que se ha reinterpretado para fundamentar unos indicios que pueden derivar en una sanción administrativa...", dando por constatado que existe una identidad de sujetos, hechos y fundamentos jurídicos entre el atestado policial marroquí y la actuación disciplinaria del expediente gubernativo y considera determinante que los hechos que se declaren probados en la resolución judicial siempre vincularán a la Administración, afirmando después que "la interpretación de este principio ne bis in idem desde la perspectiva de un procedimiento penal extranjero no tiene variaciones sustanciales ya que igualmente existe una infracción del artículo 24 de la Constitución española que regula el derecho a la tutela efectiva en relación con el artículo 25 de la misma Norma".

Tales alegaciones, y en especial la relativa a la posible vulneración del principio "ne bis in idem", fueron contestadas por la Autoridad sancionadora en el sentido de que, habiendo reconocido el propio encartado que las sanciones impuestas en Marruecos eran de índole administrativa y que, en momento alguno, lo fueron en razón a la aplicación de normas penales, sino simplemente administrativas y aduaneras, no resultaban de aplicación las exigencias del artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, aplicable a las actuaciones, al no darse las condiciones establecidas en dicho precepto, esto es, la existencia de un proceso penal por los mismos hechos.

Efectivamente, como se desprende de la propia resolución sancionadora, una parte sustancial de los hechos que se imputan al demandante fue objeto no sólo del expediente gubernativo instruido, sino de actuaciones judiciales seguidas en el Reino de Marruecos, pues como reconoce la Autoridad disciplinaria en el "factum" que sirve de base a la resolución sancionadora, fueron los agentes de servicio en la Aduana Marroquí, "quienes procedieron a la detención del encartado y su conducción a dependencias oficiales y "el encartado pasó a situación de prisión preventiva hasta quedar a disposición judicial en Marruecos, como consecuencia del intento de importación fraudulenta, dado que al vehículo -identificado posteriormente mediante el número de bastidor- le correspondía la matrícula holandesa FM-FM-.... autorizada para su exportación únicamente a los países comunitarios europeos".

Ahora bien, aunque el Instructor del expediente gubernativo, en acuerdo que obra al folio 124 de las actuaciones, después de recibir copia certificada en arabe de la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2005 por el Tribunal de Primera Instancia de Nador (folio 115) y recibir declaración al encartado para conocer su firmeza, entendiera -sin otro fundamento que así deducirlo sin más de tal documentación-, que tanto la referida sentencia como la normativa aduanera aplicada por dicho Tribunal tenía carácter administrativo, por lo que no resultaba de aplicación el artículo 3 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, lo que -como antes anticipábamos- confirmó después la Autoridad sancionadora, añadiendo para ello la opinión del propio expedientado, tal naturaleza administrativa del procedimiento judicial marroquí no se desprende de la citada sentencia, según la traducción obrante también en el expediente gubernativo (folios 116 y 117), pues en ella, en relación con los hechos que dieron lugar a su detención por las Autoridades aduaneras marroquíes el 21 de agosto de 2005 se atribuyó al demandante la comisión de los diversos delitos que el Tribunal expresa en la sentencia y por los que fue condenado.

La certeza de que nos encontramos ante una conducta delictiva enjuiciada por los Tribunales marroquíes también se extrae de la certificación del Tribunal de Apelación de Nador, aportada por el propio demandante, en la que, con fecha 16 de julio de 2009, "el encargado de la casación de delitos ante la escribanía del tribunal de apelación de Nador, certifica que la decisión nº 678 dictada el 04/05/2007 en el expediente ordinario de delitos nº 1748/05 M ha sido recurrida en oposición por el acusado Fermín ". Una y otra documentación nos han de llevar necesariamente a tener por acreditado que el demandante -aunque éste también conceda carácter administrativo al procedimiento judicial seguido en Marruecos- se encuentra sometido a un procedimiento penal en el que todavía no existe constancia que haya adquirido firmeza la sentencia dictada, que recae -como la propia Autoridad disciplinaria ha reconocido- sobre hechos que han sido considerados por ésta a los efectos de la sanción impuesta al demandante.

Así las cosas, hemos de recordar aquí que, efectivamente, desde su Sentencia 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo que el principio "non bis in idem", íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el artículo 25 de la Constitución, veda la imposición de la dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento". Reitera recientemente la Sentencia 91/2008, de 21 de julio, que dicho principio se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 de la Constitución, con una doble dimensión material y procesal, pues como señalaba la Sentencia 2/2003 de 19 de febrero, la garantía de no ser sometido a bis in idem "en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2 )", precisando a continuación que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 177/1999, de 11 de octubre, FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2 ), "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente".

De igual manera -recordaba la referida Sentencia 2/2003 - también se ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal del principio "non bis in idem", que se concreta, de conformidad con la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. Así, significaba esta última Sentencia que el indicado principio "determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", añadiendo que "consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto".

Tal planteamiento se encuentra recogido con carácter general en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, que después de proclamar en el ámbito administrativo sancionador la virtualidad del principio "non bis in idem" en su vertiente material, al señalar en el artículo 133 que "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento", reconoce la prioridad y prevalencia de la Autoridad judicial sobre la administrativa, al establecer en el artículo 137.2 que "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien", precisándose después en el Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que "si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial (Art. 7.2 )" y que "en todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien (Art. 7.3 )".

Y, en este mismo sentido, como reconoce la resolución sancionadora impugnada, el artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, aunque permite la incoación y tramitación de expedientes disciplinarios por los mismos hechos que hayan dado lugar a la iniciación de un procedimiento penal contra miembros de la Guardia Civil, preceptúa que "la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la dictada en el ámbito penal sea firme, vinculando la declaración de hechos probados".

Pues bien, en el presente caso, y dado que una parte sustancial de los hechos que se imputan al demandante eran objeto de un procedimiento ante los Tribunales marroquíes, la Autoridad disciplinaria en razón del indicado precepto de la Ley Disciplinaria hubo de comprobar debidamente la naturaleza del procedimiento judicial seguido en Marruecos y, dado su carácter penal, suspender la resolución definitiva del expediente sancionador tramitado, hasta tanto se produjera una sentencia judicial firme, dada la transcendencia que ésta tendría a efectos disciplinarios una vez declarada su firmeza, aunque sólo fuera por vincular a la Autoridad sancionadora su relato fáctico y sin olvidar que, como tuvimos ocasión de señalar en Sentencia de 20 de diciembre de 2002, en el tipo disciplinario previsto en el artículo 9.11 de la Ley 11/1991, "no se hace alusión alguna a que la sentencia firme determinante de la condena haya de ser pronunciada por órganos jurisdiccionales españoles" y que "no establecida tal limitación, el tipo disciplinario queda abierto a la posibilidad de que la sentencia condenatoria, suficientemente acreditada y firme, produzca efectos disciplinarios sea cual fuere la nacionalidad del tribunal del que la sentencia dimane", criterio que viene ratificado en nuestra reciente sentencia de 3 de junio de 2009 en relación con las infracciones recogidas en los artículos 7.13 y 8.29 de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil .

En definitiva, y en razón de lo expuesto procede declarar que en la instrucción del expediente sancionador se infringió el artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991, lo que nos ha de llevar a la estimación del recurso y a la anulación de la resolución sancionadora impugnada, al no poder acordarse la resolución definitiva del expediente tramitado hasta tanto resulte firme y debidamente acreditada mediante copia auténtica la sentencia dictada en el ámbito penal por los Tribunales marroquíes en relación con los hechos objeto de dicho expediente, sin que sea por ello necesario pronunciarse sobre las restantes alegaciones objeto de la demanda.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,