STS 1/1989, 11 de Diciembre de 2009

La Inspección de los Tributos de la Delegación en Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con fecha 19 de mayo de 1994, formalizó a D. David acta modelo A02, firmada en disconformidad, con el nº NUM000, referida al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 1989.

Se refleja en el acta un incremento de patrimonio no declarado, obtenido como consecuencia de la enajenación, que se estima encubierta, de los derechos de suscripción preferentes correspondientes a las acciones de CIRFLEX, S.A., enajenación instrumentada con el desembolso de una prima de emisión en la sociedad interpuesta INVERSIONES GARBI, S.A.. Se indica también en el acta que el gravamen de este hecho imponible figura establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo . Por ello, se propuso la regularización tributaria mediante liquidación comprensiva de cuota por 46.831.431 ptas. intereses de demora por 20.154.192 ptas. y sanción, por infracción calificada de grave, equivalente al 150% de la cuota (50 puntos con carácter mínimo, más otros 100 por perjuicio económico a la Hacienda Pública), es decir, 70.247.146 ptas., ascendiendo, por tanto, la total deuda tributaria propuesta a 137.232.769 ptas.

Conviene precisar que tal como figura en el expediente administrativo:

1. ) CIRFLEX, S.A. tenía a 31 de diciembre de 1988 un capital social de 15.000.000 ptas., formado por

   15.000 acciones de 1000 ptas. nominales y el neto patrimonial a la indicada fecha era de 170.797.186 ptas., lo que determinaba un valor teórico de 11.386,40 ptas. por acción.

2. ) En 22 de junio de 1989, CIRFLEX, S.A. acordó una ampliación de capital por importe de 85.000.000 ptas., mediante la emisión de 85.000 acciones de 1000 ptas. de valor nominal, a la par, con desembolso de ese mismo importe y sin prima de emisión.

3. ) En 5 de julio de 1989 se constituyó la sociedad FUTURINVER, S.A., de la que la recurrente y su cónyuge participaban al 99 por 100.

4. ) El 27 de julio de 1989, se constituye la sociedad INVERSIONES GARBI, S.A.., con un capital de 10 millones de pesetas, dividido en 10.000 acciones, con un valor nominal de 1.000 ptas. distribuidas en dos series: una de 100 acciones preferentes, emitidas con una prima de emisión de 107.925.000 en total; y otra, de 9.900 acciones, sin prima.

5. ) El mismo día 27 de julio de 1989, la sociedad CIRFLEX, S.A., suscribió la totalidad de los títulos preferentes desembolsando 100.000 ptas. como capital, y 107.925.000 ptas. como prima de emisión.

6. ) Que los nuevos accionistas adquieren, por tanto, el 85 por 100 de la sociedad, con el correspondiente desembolso de 85 millones de pesetas de capital, más otros 884 millones por prima de emisión de acciones.

7. ) Que los accionistas o socios originarios de CIRFLEX, S.A., percibieron en forma de prima de emisión la cantidad de 751.400.000 ptas. en proporción a su participación inicial en la sociedad, en el caso de la recurrente coincide con su 12.5 por 100 en la sociedad CIRFLEX, S.A., es decir 93.925.000 ptas.

8. ) Que junto a dicha cantidad, debido a la deuda existente a favor de CIRFLEX, S.A., en contra de la recurrente y su esposa, se le restó el importe de la misma por 14.000.000 ptas. percibiendo una suma total de 107.925.000 ptas. cantidad que coincide con la mencionada prima de emisión de parte de las acciones emitidas por la sociedad INVERSIONES GARBI, S.A..

   Por último, y para una mejor comprensión de todas las operaciones llevadas a cabo, se transcribe a continuación la parte del informe ampliatorio en el que el Inspector actuario señala:

   " PRIMERA OPERACION AMPLIACION DE CAPITAL Y NO DISPOSICION DE LOS DERECHOS PREFERENTES DE SUSCRIPCION

   El primer punto que aparece es la ampliación de capital efectuada por la entidad CIRFLEX S.A. que convertirá a los socios antes exclusivos en participes únicamente del 15% del capital: ello supone un empobrecimiento, que seria lógico si se compensara con un precio cobrado por la enajenación de los derechos de suscripción: sin embargo, primer punto a destacar, vemos que pura y simplemente no se dispone de dichos derechos en el plazo establecido para ello: en pura teoría, ello seria lógico si la empresa CIRFLEX S.A. no valiera nada, hipótesis que no se da en la realidad. Así del balance cerrado a 31 Diciembre 1988 resulta la siguiente situación patrimonial de CIRFLEX S.A.

   Activo real 764.168.221

   Pasivo exigible 563.755.357

   Beneficio y ejercicio 112.821.630

   Impuesto s/Sociedades (líquido a ingresar) 29.615.678

   Neto patrimonial de CIRFLEX, S.A. a 31.12.88 170.797.186

   CAPITAL SOCIAL 15.000.000 ptas. (15.000 acciones)

   Valor teórico de cada acción 11.386,4 ptas./acción.

   SEGUNDA OPERACION CONSTITUCION DE SOCIEDADES REALIZADA EN FECHA 27 JULIO 1989

   Al mismo tiempo se constituyen varias sociedades que conviene examinar.

   Consideremos en este caso INVERSIONES GARBI, S.A. que se constituye el día 27 julio 1999, el mismo día en que la Junta General de CIRFLEX S.A. constata el no ejercicio de los derechos preferentes. En virtud de las condiciones pactadas, que imponen una prima de emisión de 201.904.693 ptas. a las acciones de la Serie A, resultará que los titulares de 9.900.000 ptas., obtendrán un valor teórico adicional, valor incorporado a su patrimonio desde luego, a pesar de ciertas limitaciones temporales derivadas de los privilegios de las acciones de la Serie A.

   Si observamos a los demás titulares de las acciones originarias de "CIRFLEX S.A. ", vemos que todos ellos experimentan un proceso similar: no ejercicio ni transmisión de los derechos de suscripción preferente y, en cambio, suscripción de acciones en otra sociedad, en condiciones ventajosas.

   RELACION DE AMBAS OPERACIONES

   Los dos procesos que se han venido examinando no tienen ninguna lógica aislada. No la tiene la renuncia sin más a unos derechos que permitirían mantener el porcentaje de participación en una sociedad con un valor importante o. al menos, el cobro de un precio por ellos. No la tiene tampoco aisladamente, por absurda, la suscripción de acciones tal como se efectúa en la Sociedad INVERSIONES GARBI, S.A.:

   1. Ambas operaciones adquieren su sentido cuando se ven la una como contrapartida de la otra.

   2. Las fechas son coincidentes: las sociedades similares a INVERSIONES GARBI, S.A. se constituyen el 27 Julio 1989 y las similares a FUTURINVER, S.A. el 5 de Julio de 1999.

   3. Todos los socios originarios de CIRFLEX S.A. actúan de forma similar:

      Socio originario Participación Sociedad vinculada Prima emisión

      de CIRFLEX,S,A capital de constituida el acciones Serie A CIRFLEX, S.A. 27 julio 1989

      David 12,5% Inversiones Garbi S.A. 107.925.000

      Juan Ignacio 12,5% Inversiones Taber S.A. 93.925.000

      Baldomero

      Cristobal 25% Dalsa S.A. 201.904.693

      Guillermo 43,75% Inversiones Barna S.A. 328.737.500

      Martin 6,25% Inversiones Donosti S.A. 46.962.500

   4. Si examinados todos los procesos, vemos cierta proporción entre la participación de cada socio originario en CIRFLEX S.A. y la ventaja económica obtenida por la suscripción ventajosa de acciones en la otra Sociedad.

      Teniendo en cuenta lo indicado en el número anterior, resulta que la prima de emisión desembolsada por CIRFLEX S.A. en las sociedades constituidas el 27 Julio 1989 asciende a 751.400.000 ptas., distribuida en los socios originarios en la misma proporción que su participación primitiva en CIRFLEX S.A.

      Para mantener con posterioridad a la ampliación de capital la misma situación patrimonial en Cirflex S.A. (es decir un valor teórico de cada acción de 11.400 ptas.), los nuevos accionistas, que adquieren el 85% de la sociedad, deberían desembolsar no solo 85 millones de ptas. de capital, sino también 884 millones de ptas. de prima de emisión de acciones. Y es precisamente el 95% de esos 884 millones (751.400.000), al instrumentar la retribución a través de dicha sociedad, lo satisfecho a los antiguos accionistas en forma de prima de emisión en las nuevas acciones.

      Todas estas circunstancias nos permiten considerar que el mayor valor teórico que se obtiene en la sociedad creada, en este caso INVERSIONES GARBI, S.A., constituye el precio por la venta de los derechos de suscripción correspondientes a la ampliación de CIRFLEX S.A.

      El Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de Marzo, establece en su artículo 1 que el importe obtenido por la transmisión de los derechos de suscripción procedentes de valores representativos del capital de sociedades que no coticen en Bolsa, se considerara como incremento de patrimonio a efectos del impuesto sobre la Renta del transmitente, correspondiente al periodo impositivo en que se haya producido la transmisión de los derechos.

      La realidad de los hechos examinados exige la aplicación de este precepto, gravando en los titulares de los derechos de suscripción de CIRFLEX S.A. como incremento de patrimonio, el importe obtenido por su enajenación, cualquiera que sea la forma en que se materialice ese importe: así, en este caso, de forma indirecta, mediante una compra de acciones por su valor nominal ( 9.900.000 ptas.) pero con un valor teórico muy superior, lo que supone recibir un precio de 107.925.000 ptas. que en este caso serian imputables a D. David, titular de las acciones de Cirflex S.A.

      Para corroborar esta afirmación de que la prima de emisión desembolsada en INVERSIONES GARBI, S.A., constituye el precio satisfecho por la enajenación de los derechos de suscripción de CIRFLEX, imputable a D. David basta examinar la contabilidad de INVERSIONES GARBI, S.A.

A la vista de lo actuado y de las alegaciones que formuló el contribuyente, el Inspector Jefe adoptó acuerdo de liquidación, en términos confirmatorios de la propuesta formulada.

No conforme con las liquidaciones giradas el sujeto pasivo formuló reclamaciones económico-administrativas contra las mismas ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, el cual, previa acumulación, dictó resolución parcialmente estimatoria, de fecha 31 de julio de 1996, en cuanto declaró la procedencia de la liquidación respecto a cuota e intereses y anuló la sanción para adecuarla a la Ley 25/1995, de forma que el porcentaje sobre la cuota fuera del 50 por 100 .

Interpuesto recurso de alzada contra la resolución del TEAR de Cataluña, el Tribunal Económico-Administrativo Central lo desestimó en resolución de 21 de julio de 2000.

La representación procesal de la actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC antes referida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Órgano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 805/2000, dictó sentencia desestimatoria, de fecha 20 de enero de 2003 .

No conforme con la sentencia reseñada, la representación procesal de D. David, primero preparó recurso de casación contra la misma y, tras tenerse por preparado, lo interpuso por escrito en el que solicita se dicte sentencia que case y anule la recurrida y proceda a la anulación también de las resolución del TEAR de Cataluña y del TEAC, así como de la liquidación derivada del acta.

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día 9 de diciembre de 2009, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

La resolución del TEAC se planteó el problema de si procedía liquidar como renta el importe de la prima de emisión aportada a través de CIRFLEX, S.A., a la sociedad INVERSIONES GARBI, S.A., con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 1/1989, de 1 de marzo, sobre tratamiento tributario de la transmisión de derechos de suscripción preferente de valores representativos del capital de Sociedades y de los rendimientos procedentes de Letras del Tesoro obtenidos por no residentes, llegando a una conclusión afirmativa a través del siguiente razonamiento:

"QUINTO: Para examinar si puede aplicarse de forma directa el repetido Real decreto-Ley 1/1989 ha de determinarse si estamos aquí ante una transmisión de los derechos de suscripción, es decir, del derecho de suscripción preferente de que era titular el interesado como accionista de CIRFLEX antes de la ampliación de capital. El carácter opuesto y equivalente de las cantidades que entran en juego en las dos operaciones anteriormente descritas (la primera, la suscripción por nuevos socios de las 85.000 nuevas acciones de dicha sociedad y la segunda, la aportación de dichos nuevos accionistas de una cantidad de dinero en forma de prima de emisión en una sociedad del reclamante) pone de manifiesto de manera evidente la existencia de una prestación y una contraprestación, ambas de cuantía equivalente, de forma que cabe conceptuar a las dos operaciones como una sola, concebida para que el reclamante transmita su derecho de suscripción preferente en CIRFLEX, S.A. a quienes le retribuyen con una ventaja o beneficio previamente estipulados. Que esta operación se articule por medio de dos negocios jurídicos independientes en apariencia no desvirtúa su unidad, porque ésta queda probada a través de la presunción a que se refiere el articulo 118.2 de la Ley General Tributaria : entre el hecho demostrado (la existencia de dos negocios jurídicos separados) y aquél que se trate de deducir (que ambos forman un todo dirigido a la transmisión del derecho de suscripción preferente a cambio de un precio) existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"; en este caso el enlace preciso es la siguiente relación numérica y directa, ya aludida anteriormente y que ahora nos limitaremos a reproducir esquemáticamente: 10.400 x

85.000 x 0,85 x 0,125 + 14.000.000 = 107.925.000. Probada la existencia de transmisión de los derechos (o del derecho, en singular) de suscripción preferente, la aplicación del citado Real decreto Ley lleva a confirmar la procedencia de la liquidación impugnada.

Cabría plantear el segundo de los dos caminos o vías de razonamiento anteriormente apuntados sólo en la hipótesis de que el anterior fuera rechazado. Consistiría en partir de la existencia de negocio indirecto para, a través del artículo 25.3 de la Ley General Tributaria, alcanzar la misma conclusión que antes, en el sentido de que la liquidación discutida es correcta. Ésta es la línea seguida por la Inspección y que el Tribunal Regional confirma. El negocio indirecto es aquél en que las partes celebran un contrato típico y regulado en el ordenamiento jurídico con un fin distinto al que le es propio y específico. En este tipo de negocios -como observó este mismo Tribunal en su Resolución de 29 de marzo de 1995, a la que se refiere la recurrida- han de diferenciarse sus efectos directos, que son los que corresponden a la causa del contrato típico celebrado, y los efectos indirectos, que son los realmente queridos por las partes y que obedecen a una intención final o resultado que no podría ser conseguido a través de aquel negocio o contrato típico. En este caso -al igual que el examinado en la sesión de 29 de marzo de 1995, en que se trataba igualmente de una renuncia a ejercer los derechos de suscripción preferente- estamos ante un "complejo negocial" que no es sino una simple "pantalla jurídica" o medio en la consecución de los fines buscados por las partes. El artículo 25 apartado 3, de la Ley General Tributaria, versión anterior a la Ley 25/1995, decía que "Cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que utilicen". Este precepto, como ya consideró este Tribunal en la Resolución a que nos venimos refiriendo, "viene a establecer para la Administración tributaria la posibilidad de aceptar y calificar desde el punto de vista juridico-fiscal el negocio indirecto, como tal, siendo así que su aplicación no está supeditada a que la denominación de los contratos o la estructuración formal de los negocios sean una pura ficción de las partes, ya que ello significaría identificar negocios indirectos con negocios simulados, identificación inaceptable desde un punto de vista doctrinal, ya que en el negocio indirecto nada se finge ni se oculta y lo que existe es un motivo que intencionalmente supera al fin propio del negocio, sin que exista desproporción entre éste como medio y aquél como fin". En conclusión, pues, estamos ante una vía alternativa a la anterior que conduce a idéntica conclusión que ella, por todo lo cual no cabe sino afirmar que la determinación de la cuota tributaria que se lleva a cabo en la discutida liquidación, es conforme a Derecho."

La Sentencia de instancia, aquí impugnada, expone en el Fundamento de Derecho Primero las cuestiones planteadas por la demandante y la oposición del Abogado del Estado en los siguientes términos:

" Varios son los argumentos que se esgrimen por la recurrente en apoyo de sus pretensiones: 1) Nulidad de la liquidación en atención a la naturaleza de la presunta renta obtenida. Manifiesta que no existe incremento de patrimonio, al amparo del art. 20.1 de la Ley 44/78, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al no haber existido "variación en el valor del patrimonio"; entendiendo que se haya producido una permuta de los derechos de suscripción (por la renuncia tácita a ejercitarlos) con la emisión de acciones con prima, al mantenerse inalterado el patrimonio del sujeto pasivo, pudiéndose dar una doble tributación cuando se reparta la prima de emisión o se disuelva la sociedad o se separe un socio. 2) Improcedencia de la calificación jurídica realizada por la Administración al amparo del art. 25 de la Ley General Tributaria, pues se ha de respetar la autonomía de la voluntad, no habiéndose producido, por otra parte, beneficio económico alguno. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión. 3) Improcedencia de acudir a la analogía con el fin de aplicar las normas del Real Decreto-Ley de 1989, al ir más allá del hecho imponible. 4 ) Improcedencia de la sanción por falta e culpabilidad y por prescripción por el plazo de cuatro años, al amparo de la redacción dada por la Ley 1/98, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, al art. 64 de la Ley General Tributaria. Y 4 ) Improcedencia de la imputación del incremento al ejercicio liquidado, partiendo de la consideración de la sociedad DALSA,S.A., como sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal .

El Abogado del Estado, tras exponer la naturaleza jurídica del derecho de suscripción preferente de acciones, considera que en el presente caso ha existido una transmisión encubierta del derecho con la renuncia traslativa a dicho derecho, llegándose a la misma conclusión en el supuesto de que se calificara la operación como reparto encubierto de reservas, o beneficios no distribuidos, en favor del socio por parte de la sociedad a cuya ampliación de capital no acudió" .

Y a continuación la sentencia funda la parte desestimatoria de su fallo en la siguiente argumentación: (TERCERO..- (...)

De la sucesión de hechos relatados, prima facie, se advierte que, como consecuencia del no ejercicio por parte del recurrente de los "derechos de suscripción preferente" de las acciones de la sociedad CIRFLEX, S.A., se beneficia, al percibir como desembolso por el concepto de "prima de emisión", de una cantidad idéntica que por la enajenación de dicho derecho, apreciándose que es el único y el mismo resultado económico que se produce.

En este sentido, la conclusión del actuario expresada en el Informe ampliatorio es aceptable, en cuanto que, partiendo de las operaciones llevadas a efecto, en las que el recurrente aparece como accionista o socio de las diversas sociedades, manifiesta: "Para mantener con posterioridad a la ampliación de capital la misma situación patrimonial en CIRFLEX, S.A. (es decir, un valor teórico de cada acción de

11.400 pesetas), los nuevos accionistas, que adquieren el 85% de la sociedad, deberían desembolsar no sólo 85 millones de pesetas de capital, sino también 884 millones de pesetas de prima de emisión de acciones. Y es precisamente el 85% de esos 884 millones (751.400.000) al instrumentar la retribución a través de dicha sociedad, lo satisfecho a los antiguos accionistas en forma de prima de emisión de las nuevas acciones".

Tal como decíamos en la SAN de 20 de enero de 2003, de procedente cita, la renuncia al derecho de suscripción preferente tiene transcendencia jurídica y económica, en cuanto que como derecho del accionista, es un derecho transmisible, al amparo de lo establecido en el art. 158.3, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, a cuyos tenor: "Los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven". Dicha transcendencia se manifiesta en el contenido o finalidad de dicho derecho, que posibilita al accionista el conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y la cifra del capital social. Es un derecho que únicamente corresponde a los "antiguos accionistas", pudiendo ser cedido a un tercero.

Con esto se quiere significar que, el no ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de la recurrente, en el contexto operativo realizado a través de las sociedades interpuestas y constituidas al efecto, ha supuesto, en definitiva, la recuperación del beneficio económico equivalente o idéntico que a la "transmisión" del derecho.

Esta finalidad única se manifiesta también desde el punto de vista contable. pues como se expresa en la resolución impugnada, la coincidencia numérica es total, desde el inicio de los actos, apreciados en su conjunto negocial, hasta la redistribución de las cantidades por prima de emisión, que van coincidiendo conforme se culminan las sucesivas operaciones mercantiles societarias. Igual sucede desde el punto de vista de su contenido jurídico, pues la renuncia o no ejercicio de un derecho conlleva, a su vez, el percibo de una contraprestación o de su equivalente; de forma que, aisladamente consideradas las respectivas operaciones carecen de finalidad jurídica y económica, mientras que examinadas en el conjunto negocial se reduce a una misma operación, la transmisión del derecho de suscripción preferente.

Este hecho es el que, a los efectos tributarios, interesa, independientemente "de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados", conforme el art. 25 de la Ley General Tributaria .

En este sentido, las normas del Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de marzo, por el que se regula el tratamiento tributario de los derechos de suscripción y de las Letras del Tesoro para no residentes, irrumpen con carácter preferente en el tratamiento tributario de ese hecho imponible, la transmisión del derecho de suscripción preferente. En su art. 1º, establece: "1. A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, el importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de valores representativos del capital de Sociedades que no coticen en Bolsa, se considerará como incremento de patrimonio a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades del transmitente, correspondientes al período impositivo en que se haya producido la transmisión de los derechos."

Esta norma se ha de poner en conexión con el art. 20.1, de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, define por "incrementos o disminuciones" patrimoniales, "las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél".

Esta concepción amplia de "incremento o disminución patrimonial" viene determinada por la concurrencia de tres factores, que el propio precepto recoge: uno, la "alteración" en la "composición" del patrimonio; dos, la "variación" en el "valor" del patrimonio; y, tres, la relación de causalidad entre las circunstancias anteriores, es decir, que la "alteración" se produzca por la "variación" patrimonial.

Pues bien, estas tres circunstancias, como ha quedado acreditado, tanto en el expediente administrativo, como en el presente recurso, concurren en el presente caso; "alteración" que se produce o tiene su origen en el no ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte del recurrente y el consiguiente percibo por concepto de prima de emisión de cantidad equivalente al no ejercicio de aquél, al que se ha llegado mediante un negocio indirecto.

En consecuencia, procede confirmar los criterios de la resolución impugnada y la liquidación en este punto, existencia de incremento de patrimonio por transmisión del derecho de suscripción preferente>>."

La Sentencia de instancia, aquí impugnada, tras una relación fáctica, expone en el Fundamento de Derecho Segundo las cuestiones planteadas por la demandante y la oposición del Abogado del Estado en los siguientes términos:

"El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad de la liquidación en atención a la naturaleza de la presunta renta obtenida. Manifiesta que no existe incremento de patrimonio, al amparo del art. 20.1 de la Ley 44/78, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al no haber existido "variación en el valor del patrimonio"; entendiendo que se haya producido una permuta de los derechos de suscripción (por la renuncia tácita a ejercitarlos) con la emisión de acciones con prima, al mantenerse inalterado el patrimonio del sujeto pasivo, pudiéndose dar una doble tributación cuando se reparta la prima de emisión o se disuelva la sociedad o se separe un socio. 2) Improcedencia de la calificación jurídica realizada por la Administración al amparo del art. 25 de la Ley General Tributaria, pues se ha de respetar la autonomía de la voluntad, no habiéndose producido, por otra parte, beneficio económico alguno. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión. 3) Improcedencia de acudir a la analogía con el fin de aplicar las normas del Real Decreto-Ley de 1989, al ir más allá del hecho imponible. 4 ) Improcedencia de la sanción por falta e culpabilidad y por prescripción por el plazo de cuatro años, al amparo de la redacción dada por la Ley 1/98, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, al art. 64 de la Ley General Tributaria. Y 4 ) Improcedencia de la imputación del incremento al ejercicio liquidado, partiendo de la consideración de la sociedad GARBI,S.A., como sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal .

El Abogado del Estado, tras exponer la naturaleza jurídica del derecho de suscripción preferente de acciones, considera que en el presente caso ha existido una transmisión encubierta del derecho con la renuncia traslativa a dicho derecho, llegándose a la misma conclusión en el supuesto de que se calificara la operación como reparto encubierto de reservas, o beneficios no distribuidos, en favor del socio por parte de la sociedad a cuya ampliación de capital no acudió" .

Y a continuación la sentencia funda la parte desestimatoria de su fallo en la siguiente argumentación:

(SEGUNDO..- (...)

De la sucesión de hechos relatados, prima facie, se advierte que, como consecuencia del no ejercicio por parte del recurrente de los "derechos de suscripción preferente" de las acciones de la sociedad CIRFLEX, S.A., se beneficia, al percibir como desembolso por el concepto de "prima de emisión", de una cantidad idéntica que por la enajenación de dicho derecho, apreciándose que es el único y el mismo resultado económico que se produce.

En este sentido, la conclusión del actuario expresada en el Informe ampliatorio es aceptable, en cuanto que, partiendo de las operaciones llevadas a efecto, en las que el recurrente aparece como accionista o socio de las diversas sociedades, manifiesta: "Para mantener con posterioridad a la ampliación de capital la misma situación patrimonial en CIRFLEX, S.A. (es decir, un valor teórico de cada acción de

11.400 pesetas), los nuevos accionistas, que adquieren el 85% de la sociedad, deberían desembolsar no sólo 85 millones de pesetas de capital, sino también 884 millones de pesetas de prima de emisión de acciones. Y es precisamente el 85% de esos 884 millones (751.400.000) al instrumentar la retribución a través de dicha sociedad, lo satisfecho a los antiguos accionistas en forma de prima de emisión de las nuevas acciones".

Y es que, efectivamente, la renuncia al derecho de suscripción preferente tiene transcendencia jurídica y económica, en cuanto que como derecho del accionista, es un derecho transmisible, al amparo de lo establecido en el art. 158.3, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, a cuyos tenor: "Los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven". Dicha transcendencia se manifiesta en el contenido o finalidad de dicho derecho, que posibilita al accionista el conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y la cifra del capital social. Es un derecho que únicamente corresponde a los "antiguos accionistas", pudiendo ser cedido a un tercero.

Con esto se quiere significar que, el no ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de la recurrente, en el contexto operativo realizado a través de las sociedades interpuestas y constituidas al efecto, ha supuesto, en definitiva, la recuperación del beneficio económico equivalente o idéntico que a la "transmisión" del derecho.

(TERCERO.-...)

Esta finalidad única se manifiesta también desde el punto de vista contable. pues como se expresa en la resolución impugnada, la coincidencia numérica es total, desde el inicio de los actos, apreciados en su conjunto negocial, hasta la redistribución de las cantidades por prima de emisión, que van coincidiendo conforme se culminan las sucesivas operaciones mercantiles societarias. Igual sucede desde el punto de vista de su contenido jurídico, pues la renuncia o no ejercicio de un derecho conlleva, a su vez, el percibo de una contraprestación o de su equivalente; de forma que, aisladamente consideradas las respectivas operaciones carecen de finalidad jurídica y económica, mientras que examinadas en el conjunto negocial se reduce a una misma operación, la transmisión del derecho de suscripción preferente.

Este hecho es el que, a los efectos tributarios, interesa, independientemente "de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados", conforme el art. 25 de la Ley General Tributaria .

En este sentido, las normas del Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de marzo, por el que se regula el tratamiento tributario de los derechos de suscripción y de las Letras del Tesoro para no residentes, irrumpen con carácter preferente en el tratamiento tributario de ese hecho imponible, la transmisión del derecho de suscripción preferente. En su art. 1º, establece: "1. A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, el importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de valores representativos del capital de Sociedades que no coticen en Bolsa, se considerará como incremento de patrimonio a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades del transmitente, correspondientes al período impositivo en que se haya producido la transmisión de los derechos."

Esta norma se ha de poner en conexión con el art. 20.1, de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, define por "incrementos o disminuciones" patrimoniales, "las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél".

Esta concepción amplia de "incremento o disminución patrimonial" viene determinada por la concurrencia de tres factores, que el propio precepto recoge: uno, la "alteración" en la "composición" del patrimonio; dos, la "variación" en el "valor" del patrimonio; y, tres, la relación de causalidad entre las circunstancias anteriores, es decir, que la "alteración" se produzca por la "variación" patrimonial.

Pues bien, estas tres circunstancias, como ha quedado acreditado, tanto en el expediente administrativo, como en el presente recurso, concurren en el presente caso; "alteración" que se produce o tiene su origen en el no ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte del recurrente y el consiguiente percibo por concepto de prima de emisión de cantidad equivalente al no ejercicio de aquél, al que se ha llegado mediante un negocio indirecto.

En consecuencia, procede confirmar los criterios de la resolución impugnada y la liquidación en este punto, existencia de incremento de patrimonio por transmisión del derecho de suscripción preferente>>."

El recurso de casación se fundamenta en los motivos que pasamos a analizar:

En el primero, se alega infracción del artículo 386 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre (regulador del momento de imputación), así como los artículos 28 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto .

Dice el recurrente que el motivo afecta al ejercicio en el que se considera producido el incremento patrimonial. Se afirma que "el acto administrativo imputa el incremento al ejercicio de 1989, en que suceden los hechos descritos, pero es que Inversiones GARBI, S.A. -que emite las acciones con prima, coincidente con los presuntamente enajenados derechos de suscripción preferente- era sociedad transparente de manera que la imputación de resultados (...) debió ser en 1990, a tenor de lo dispuesto en el art. 386 del Reglamento del Impuesto de Sociedades ...".

En el segundo de los motivos, se alega que acudiendo al expediente administrativo, se observa que la declaración del recurrente por Impuesto sobre el Patrimonio del año 1989 fue comprobada, sin que se hiciera constar el incremento, "por lo que la Administración admite que no habido incremento patrimonial; de ser así, hubiera computado tal incremento", añadiendo que "si no es así, cabría entonces doble imposición al obtener tal incremento ... cuando se reparta la prima o se separe de la sociedad Inversiones GARBI, S.A."

El desarrollo de la argumentación se concluye afirmando que "esta parte y este punto no puede alegar preceptos concretos infringidos, salvo los genéricos relativos a esa especie de cosa juzgada administrativa (es decir, no ir contra sus propios actos la administración) y a la interdicción del non bis in idem (aunque sea en materia penal) traducible en la posible interdicción de un ingreso indebido (art. 7 .1 .a) del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre )".

En el motivo tercero con cita de las Sentencias de esa Sala, 18 de mayo de 1994 30 de marzo de 1999, en relación con disminuciones patrimoniales (en este caso, incremento), afirma que no cabe apreciarlos en tanto no se apliquen dichos incrementos", afirmando que "se trata de infracción de jurisprudencia".

En el cuarto motivo se alega infracción de los artículos 20.1 de la Ley 44/1978 y 20 de su Reglamento, entendiendo que no ha existido incremento patrimonial, ni en GARBI, S.A. ni en el recurrente.

Niega el recurrente que en el presente caso haya habido variación del patrimonio, añadiendo que "podría pensarse que habido permuta de los derechos de suscripción (por la renuncia tácita a ejercitarlos) con la emisión de acciones con prima que el día de mañana podrían venderse; si es así, el patrimonio de mi representado es el mismo" siendo prueba de ello que la Inspección comprobó la declaración de Patrimonio del ejercicio de 1989, sin que apareciera incremento patrimonial.

Frente a la calificación por la Administración de venta encubierta de derechos de suscripción, se sostiene que "no hay una obligación de acudir a una ampliación de capital (y más cuando la sociedad incide posteriormente en quiebra), hay libertad para elegir la constitución de otra sociedad y esta sociedad puede, si quiere, (y con distinta personalidad jurídica), emitir acciones con prima". Se añade que no ha habido beneficio económico y que se tiene el mismo patrimonio antes que después y que "se optó por defender el patrimonio de la manera mejor: deslocalizándolo sin que se incrementara un valor", invocándose la autonomía de la voluntad y economía de opción.

Se achaca a la sentencia infringir la prohibición de analogía para extender más allá de sus límites estrictos el ámbito del hecho imponible.

En fin, el último de los motivos en base al artº 77 de la LGT y 33 de la Ley 1/1998, porque la cuestión debatida al menos es interpretativa, apoyándose la Inspección en presunciones y tratándose de operaciones vinculada nunca cabe apreciar la comisión de infracciones; debiéndose aplicar el plazo de prescripción de cuatro años, la infracción se produciría en 20 de junio de 1990, y la liquidación se produjo el 18 de octubre de 1994. Por lo demás nunca hubo ocultación de datos, no hubo simulación directa o indirecta, pues ninguno de los negocios se falsea, por lo que no hubo culpabilidad por parte de la recurrente. La primitiva sanción fue anulada, ordenándose que se sustituyera por otra, por lo que desde 1 de enero de 1999, habrían transcurrido más de cuatro años de 20 de junio de 1990 o desde 31 de julio de 1996.

En lo que efectivamente no es la mejor muestra de técnica procesal, en el primer motivo, el recurrente, tras alegar infracción de los preceptos legales antes indicados, no hace mención del motivo que invoca dentro los previstos en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

En definitiva, es cierto que existe un planteamiento formal incorrecto, pero debemos resolver la pretensión casacional, en razón al derecho a la tutela judicial efectiva que, como fundamental, proclama el artículo 24 de la Constitución y que también en este caso ha de prevalecer sobre la no utilización de la forma adecuada.

Ahora bien los preceptos legales invocados no resultan de aplicación, pues, como se ha expuesto con anterioridad, en el segundo de los Fundamentos de Derecho de aquella, se exponen de forma ordenada las cuestiones planteadas en la demanda y entre ellas, y en último lugar, la improcedencia del incremento liquidado partiendo del carácter transparente de la sociedad.

Lo que ocurre es que la sentencia confirma el criterio de la Administración llegando a la conclusión de que existe una transmisión del derecho de suscripción preferente en la que " el contexto operativo realizado a través de las sociedades interpuestas y constituidas al efecto, ha supuesto, en definitiva, la recuperación del beneficio económico equivalente o idéntico que a la > del derecho". Y a partir de ello entiende que se ha producido el incremento patrimonial gravable previsto en el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo, invocándose posteriormente el artículo 20.1 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

Y naturalmente que dado el supuesto que se plantea y la solución que adopta la sentencia supone excluir toda referencia al régimen de transparencia fiscal, porque no se trata de imputar resultados de GARBI S.A. en el ejercicio 1989, sino de considerar que el mayor valor teórico en las acciones de dicha sociedad como consecuencia del pago de la prima emisión correspondiente a 100 acciones preferentes responde a contraprestación por la transmisión del derecho de suscripción preferente de las acciones de CIRFLEX, S.A. que tiene lugar en el referido ejercicio de 1989.

El motivo no puede prosperar.

Afirma la parte recurrente que se observa en el expediente administrativo o resolución del TEAC, que la actora por el Impuesto sobre el Patrimonio del año 1989, fue comprobada, sin que se hiciera constar que hubo tal incremento, por lo que la Administración admite que no ha habido incremento patrimonial, pues de ser así hubiera computado tal incremento.

Igualmente, se señalaba que de "haber habido incremento habría doble tributación cuando se reparta la prima de emisión o se disuelva la sociedad o se separe el socio, (art. 15 de la actual Ley del Impuesto de Sociedades )".

La sentencia, valorando las circunstancias concurrentes llega a la conclusión confirmatoria de la resolución recurrida, apreciando, tal como acaba de indicarse en el Fundamento de Derecho anterior, la existencia de "transmisión" del derecho de suscripción, lo que conduce a la necesaria aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo, antes transcrito.

Pero además, la liquidación en Patrimonio de un bien o derecho no es requisito indispensable para que la renta que lo financió pueda ser liquidada; para liquidar ésta basta que se pruebe su existencia y sujeción al Impuesto y la omisión en patrimonio será, en su caso, un defecto que podrá subsanarse dentro de los límites del ordenamiento jurídico. Únicamente en ciertos supuestos de incrementos no justificados en el Patrimonio, la comprobación de éste es necesaria para liquidar el Impuesto sobre la Renta.

La contraprestación de la transmisión del derecho de suscripción preferente se recibe en la forma de un mayor valor teórico de las acciones de GARBI, S.A. y como tal se grava según lo ante dicho, sin que resulte trascendente en relación con la validez de la liquidación girada, la alegación posible doble imposición en el futuro cuando se reparta la prima o se produzca la separación del socio, cuestión sobre la que no resulta necesario se pronuncie la sentencia en el momento presente.

La Sentencia razona más que suficientemente la existencia de incremento patrimonial gravable por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, surgido como consecuencia de la apreciación de una transmisión de derecho de suscripción y consecuente contraprestación de la misma.

En el cuarto motivo, como antes se ha expuesto, se alega infracción de los artículos 20.1 de la Ley 44/1978 y 20 de su Reglamento, por considerar que en las dos operaciones objeto de controversia no ha existido incremento patrimonial, por lo que debe entenderse invocado el artículo 88. 1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Para responder a este motivo de fondo del recurrente, partimos de que, como se dijo en la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de octubre de 1998, " no se puede ignorar el matiz realmente patrimonial que ostenta el derecho de suscripción preferente, cuyo reconocimiento se debe al deseo normativo de que los accionistas puedan mantener la misma situación jurídica que tenían antes de efectuarse la ampliación de capital; pues, de no mantenerse la misma proporción de acciones que tenía el socio antes de la ampliación, perdería el antiguo accionista tanto en su posición dentro de la organización de la sociedad como en el aspecto económico-patrimonial. Además, si existen reservas, porque el valor del patrimonio neto es superior a la cifra nominal del capital social, una emisión de nuevas acciones a la par significa hacer disminuir el valor real de las acciones, ya que se aumenta el número de éstas en una proporción superior al incremento del patrimonio.

Lo expuesto demuestra el carácter > del derecho de suscripción, que lo hace transmisible y que se presenta, por tanto, como un derecho compensador que pone a cubierto al accionista de la pérdida que le irroga el aumento de capital. Y tal derecho está dotado de un valor que en estado latente en la acción antigua cobra vida autónoma al realizarse el citado derecho".

Desde el punto de vista fiscal, en la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la enajenación de los derechos de suscripción no tributaba, pero el importe obtenido se restaba del coste de adquisición de las acciones.

Como el sistema fuera utilizado para la transmisión de todo o parte del activo social de las empresas bajo apariencia de enajenación de derechos de suscripción surgidos de ampliaciones de capital generadas solo para tal fin, el Real Decreto Ley 1/1989 modificó el sistema de tributación de los derechos de suscripción preferente de valores no cotizados en Bolsa, pues a partir de su vigencia, el importe obtenido de la transmisión pasó a considerarse incremento de patrimonio a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto de Sociedades, considerándose como periodo de generación el comprendido entre el momento de la adquisición del valor del que procediera el derecho y el de la transmisión de este último.

Pues bien, nadie discute las motivaciones que pudiera tener el recurrente para activar como lo hizo, respetándose en todo caso su voluntad de "deslocalizar" su patrimonio.

El problema es que la Administración ha probado, y así lo ha constatado la sentencia, que el no ejercicio del derecho de suscripción preferente en una sociedad que tenía un valor teórico de casi 11.400 ptas./acción de 1000 de valor nominal, ha supuesto una transmisión que se ha visto computada por la atribución de un mayor valor teórico a las acciones de GARBI,S.A., como consecuencia de la suscripción de 100 acciones preferentes con prima, por los nuevos socios de CIRFLEX, S.A., y por vía de esta última sociedad.

Y probada la existencia de "transmisión" del derecho de suscripción el gravamen por incremento patrimonial se hace inexcusable (art. 1. del Real Decreto Ley 1/1989 antes referido).

Por ello, el motivo no puede prosperar.

El último de los motivos se articula en base al artº 77 de la LGT y 33 de la Ley 1/1998, porque la cuestión debatida no es clara, al punto de dedicarse más de ocho páginas tratando de justificar la sujeción al IRPF, la cuestión, a su entender, al menos es interpretativa, apoyándose la Inspección en presunciones y tratándose de operaciones vinculada nunca cabe apreciar la comisión de infracciones. Además se debe aplicar el plazo de prescripción de cuatro años, la infracción se produciría en 20 de junio de 1990, y la liquidación fue acordada el 18 de octubre de 1994.

A las afirmaciones de la parte recurrente de que se trata de una cuestión meramente interpretativa, de lo que parece deducirse que lo que plantea es la ausencia de culpabilidad en su conducta, y de que la Inspección se basa en presunciones, y además en este caso se trata de operaciones vinculadas en que nunca cabe apreciar la comisión de la infracción; cabe responder que la simple descripción de los hechos que a lo largo de esta sentencia se ha realizado, recogidos de los antecedentes que se pusieron de manifiesto en las actuaciones inspectoras, reclamaciones económico administrativas y sentencia de instancia, pone en evidencia y resulta incuestionable, desde una lectura razonable y global de las operaciones realizadas, correctamente calificadas ya en el momento de las actuaciones inspectoras, que el concierto de voluntades de los socios, incluido claro está el recurrente, y el conjunto de operaciones realizadas tuvieron por objetivo el de eludir el pago del impuesto, manifestándose, como se recoge en el Informe ampliatorio de la Inspección y en el acuerdo sancionador, una voluntad buscada y dirigida a dicho fin. En este caso, no se trata de una interpretación razonable de las normas o de meros criterios interpretativos, que ni siquiera son explicados cómo, a su criterio, se desenvuelven esas posibles distintas interpretaciones, sino de una clara elusión de las normas aplicables al caso. No existe presunciones sobre las que se apoya la Inspección para entender cometida la infracción sancionada, sino hechos sobre hechos objetivos y contrastados, sobre los que, además, no existe controversia alguna.

La prescripción alegada por la parte actora, fue expresamente rechazada por la sentencia de instancia después de hacer una relación circunstanciada de las distintas actuaciones que se fueron produciendo, 20 de junio de 1990, inicio del cómputo, 19 de mayo de 1994, incoación del acta, no consta fecha de presentación de las alegaciones, 18 de octubre de 1994, liquidación y 14 de noviembre de 1994, escrito interponiendo reclamación. En otros pronunciamientos, por todos sentencia de 30 de mayo de 2008, siguiendo una consolidada doctrina se ha dicho "Así como el escrito de alegaciones formulado en vía económico administrativa interrumpe el plazo de prescripción (porque puede ser considerado prolongación de la reclamación y se deriva de la propia voluntad del interesado), el escrito de alegaciones a la propuesta de regulación tributaria de la inspección es un acto que pertenece a las propias actuaciones inspectoras que pueden servir -eso sí- para poner de manifiesto que estas no se habían interrumpido, pero no interrumpe por sí mismo el plazo de prescripción". Doctrina que nos ha de llevar a considerar que en este caso las actuaciones inspectoras no estuvieron paralizadas por el citado plazo de seis meses. No se produjo, por ende, la prescripción del período que nos ocupa.

Por último, se afirma por la recurrente que "la primitiva sanción fue anulada, ordenándose que se sustituyera por otra, de manera que ya desde 1 de enero de 1999 habrían transcurrido más de cuatro años desde la presunta comisión de la infracción el 20 de junio de 1990 (declaración IRPF 1989) o desde 31 de julio de 1996, en que se anuló la primitiva sanción". Lo cual es hacer una lectura artificial y forzada de las resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos, en tanto que lo que se acordó no fue más que la aplicación a la sanción, con carácter retroactivo, del régimen más favorable estatuido en la Ley 25/1995 por resultarle más favorable, lo que no conllevaba más que adecuar la sanción al citado régimen legal, y no la nulidad de la sanción impuesta.

Al no aceptarse ninguno de los motivos alegados por las partes recurrentes procede la desestimación del recurso.

La desestimación del recurso ha de hacerse con la preceptiva imposición de costas, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se limitan los honorarios del Abogado del Estado, fijando como cantidad máxima a reclamar la de 1.200 #.

En cuanto a la desestimación del recurso del Abogado del Estado se realiza sin condena en costas, al no haberse presentado escrito de oposición por la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución