SAP Madrid 708/2009, 21 de Octubre de 2009
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2009:15983 |
| Número de Recurso | 603/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 708/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00708/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
RECURSO DE APELACION 603 /2008
PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 82 DE MADRID
AUTOS Nº.- 1381/06 -ORDINARIODEMANDANTE/APELADO.- DOKA ESPAÑA ENCOFRADOS,S.A.
PROCURADOR.- Sr/a IRENE ARNES BUENO
DEMANDADO/APELANTE.- OBRAS HIDRAULICAS Y VIARIAS, S.A.
PROCURADOR.- Sr/a MARÍA CARMEN GIMÉNEZ CARDONA
PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
SENTENCIA Nº 708
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Doce de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1381/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 82 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 603/2008, en los que aparece como parte apelante OBRAS HIDRAULICAS Y VIARIAS, S.A. representado por la procuradora Dª MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA, y como apelado DOKA ESPAÑA ENCOFRADOS, S.A. representado por la procuradora Dª MARIA IRENE ARNES BUENO.
ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 1 de febrero de 2008 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora doña María Irene Arnes Bueno en nombre y representación de DOKA ESPAÑA ENCOFRADOS S.A. contra la entidad OBRAS HIDRÁULICAS Y VIARIAS S.A. y desestimando la reconvención formulada por la procuradora doña Carmen Gimenez Cardona en nombre y representación de de OBRAS HIDRÁULICAS Y VIARIAS S.A., condeno a la entidad OBRAS HIDRÁULICAS Y VIARIAS S.A. a que abone a la actora la cantidad de noventa y cinco mil cuatrocientos noventa y cinco con sesenta y cinco euros (95.495,65 euros), intereses legales de la citada cantidad. Con expresa condena en costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, y comparecidas las partes se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 13 de octubre del actual.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.
La demanda rectora de este proceso indicaba, en esencia, que habiéndose concertado con la demandada el alquiler de diversos materiales de construcción, y habiendo realizado el suministro del material arrendado, y tras computar el importe del material devuelto como inservible y el no devuelto, así como el importe de parte del alquiler no abonado, reclamaba a la demandada el pago de 95.495,65 euros.
La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que se le pretendía facturar a precio de nuevo el material arrendado considerado inservible, cuando nunca pactó la compra de material arrendado, siendo normal además que el material con motivo de su uso se deteriore, teniendo la propia actora un servicio de reparación del material objeto de autos, pese a lo cual no ha ofrecido su reparación en momento alguno, negando haber recibido parte del material que la actora refería en su demanda, el cual no figuraba en los pedidos realizados por la demandada. Formuló reconvención indicando que la actora había entregado 3209,64 Metros cúbicos, y se había comprometido a entregar 3339,50 Metros cúbicos, por lo que debía abonar el alquiler diario correspondiente a 129,86 metros cúbicos, es decir, 11.024,64 euros.
La sentencia que se recurre estimó la demanda y desestimó la reconvención.
Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que pudieran quedar contradichos por lo indicado en esta resolución.
Cabe indicar con carácter general, que a lo largo de esta resolución se hará referencia al momento en que se realizaron las manifestaciones a las que se alude, indicándose de forma aproximada el minuto en que éstas se vertieron en juicio.
Alega el recurrente que es improcedente que se le condene al pago del material alquilado calificado como inservible, cuando consta que se trataba de material ya usado en su gran mayoría, no habiendo acreditado la actora el uso previo que se le había dado ni su fecha de fabricación, a cuyo efecto fue requerida en la instancia, por lo cual debe afrontar las consecuencias previstas en el artº 329 LEC, sin que se haya acreditado que el material se deterioró por causa a ella imputable, no procediendo por ello la reclamación del abono del material inservible.
El recurso debe ser desestimado en este aspecto, ya que el actor cumple con la carga de la prueba que le impone el artº 217.2 LEC acreditando la entrega del material arrendado en condiciones de ser usado, y obviamente si éste es devuelto deteriorado, corresponde al demandado acreditar que ello no fue por causa a él imputable, ya que tal hecho constituye la base fáctica del motivo en que sustenta su oposición al pago del importe del material inservible, por lo que la carga de su prueba le corresponde a él por aplicación del artº 217.3 LEC .
En el presente supuesto consta acreditado a través del conjunto de lo actuado, que el material se entregó, y además que se entregó en condiciones de uso, ya que así lo reconoció el demandado al ser interrogado (11:10), lo cual lleva a dar por acreditado tal hecho por aplicación del artº 316.1 de la LEC
, ya que no queda contradicho lo indicado por el resto de la actividad probatoria, al contrario, también así lo indicó el testigo Sr. Fructuoso, a la sazón empleado de la demandada (2:01:00). Por tanto, constando la entrega del material en estado de uso, al demandado corresponde probar que el material que quedó inservible no lo fue por causa a él imputable, y no consta que así sea, sin que se desvirtúe lo indicado por la aplicación del artº 329 de la LEC, ya que, aparte de que del conjunto de lo actuado se desprende que el objeto del contrato eran miles de piezas, lo cual hace que determinar el origen de cada una de ellas y/o los anteriores usuarios de las mismas sea una ardua, por no decir prácticamente imposible, tarea que además el actor pretende imputar a la demandada sobre la base de su requerimiento, por lo cual la no cumplimentación del requerimiento está justificada, pero en todo caso el artº 329 referido indica que en caso de negativa a la exhibición se dará valor probatorio a la copia aportada o bien a la versión que del contenido del documento de la parte que solicitó la exhibición, no indicando el recurrente qué antigüedad quepa asignar a los materiales, ni cuántos usuarios cabe entender que han existido anteriormente, y aparte e todo lo dicho, y aún cuando a efectos puramente dialécticos se asignase una antigüedad determinada a los materiales y/o un número de usuarios anteriores, no por ello se llegaría a la conclusión que pretende el recurrente, es decir, que la pérdida no se produjo por causa a él no imputable, ya que de ello no se infiere por sí sólo (artª 386 LEC ), que el material se deterioró y quedó inservible por el uso normal del mismo u otra causa que lleve a no imputar al demandado el estado inservible del mismo, para ello hubiera sido preciso algún medio de prueba, probablemente la correspondiente pericia, que acreditase que dada tal hipotética antigüedad o número de usuarios previos del material, de ello se desprende que el material se deterioró por el simple uso en obra o por otro motivo que lleve a concluir que el hecho de quedar inservible no fue imputable al demandado.
El demandado estima que la sentencia recurrida ha infringido las más elementales normas de la compraventa, ya que la actora pretende una venta de material usado a precio de nuevo, infringiendo además los artº 1449 y 1450 del Cc que establecen que el precio no puede ser dejado al arbitrio de una de las partes, e igualmente alega que se ha infringido el artº 1545 del Cc que señala que no pueden ser objeto de contrato de arrendamiento los bienes fungibles.
En primer lugar debe señalarse que el material objeto del contrato no es material fungible en el sentido que a tal término le da el artº 337 del Cc, el cual establece que son bienes fungibles: "aquellos que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman", es decir, aquéllos cuyo uso determina necesariamente su consumición inmediata, señalando la doctrina como ejemplo de bien fungible por naturaleza el dinero, el cual es un "bien fungible por excelencia y jurídicamente consumible" (STS 14-11-1950 ), lo cual es diferente de que el uso de un bien determine su deterioro y eventual consumo a lo largo del tiempo, ya que de entender que los bienes cuyo uso a lo largo del tiempo determina a la postre su...
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