SAP Madrid 1154/2009, 12 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:14963 |
| Número de Recurso | 670/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1154/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 01154/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 670/09
Autos nº: 306/08
Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid.
Apelante: Dª Tatiana
Procurador: Dª Mª SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ
Apelado: D. Celestino
Procurador: Dª MARIA COLINA SANCHEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 1154
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ EN MADRID, A DOCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 306/08
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.
De una, como apelante, Dª Tatiana representada por la Procuradora Dª Mª SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ.
Y de otra, como parte apelada D. Celestino representado por la Procuradora Dª MARIA COLINA SANCHEZ.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por al Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Soledad Castañeda González en nombre y representación de Dª Tatiana, contra D. Celestino, bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Colina Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de modificación de medidas dictada el 8 de julio de 2005 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 1435/04, en el sentido de fijar un nuevo régimen de visitas a favor de Dª Tatiana, que consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto las 18:00 horas hasta las 21:00 horas del domingo, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas".
Que por ese mismo Juzgado, en fecha dieciocho de febrero de dos mil nueve, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que ha lugar a aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento el 17 de diciembre de 2008, indicando que el régimen de visitas establecido a Dª Tatiana incluye la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes de verano, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años impares y la madre los pares, así como que la obligación alimenticia a cargo de la madre se establece en 300 euros mensuales, cantidad que sufrirá las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.".
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Tatiana mediante escrito de fecha dieciséis de abril de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.
Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Celestino mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha seis de mayo de dos mil nueve, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Solicita la apelante, actora en proceso de modificación de medidas, con carácter principal, se declare la nulidad de las actuaciones, para que las mismas se retrotraigan y repongan al momento procesal oportuno, y, subsidiariamente, le sea atribuida la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, menor de edad, con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en este punto en aras a la brevedad, así como, para el supuesto de que esta pretensión de cambio de custodia no se estime, se cuantifique la pensión alimenticia a favor del niño en 150 Ñ al mes, todo ello con imposición de las costas de la alzada a la contraparte.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, solicitando se fije la pensión de alimentos a cargo de la progenitora femenina en 200 Ñ al mes, oponiéndose a las restantes pretensiones deducidas por la actora en el proceso del que dimana el presente rollo de apelación.
El progenitor masculino custodio se opone al recurso, instando la íntegra confirmación de la resolución disentida, con imposición de las costas de la alzada a la adversa.
Se alega por la apelante falta de motivación en la sentencia recurrida que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, así como omisión de valoración de medios de prueba, no reanudación de las sesiones de juicio y ausencia de informe del Ministerio Fiscal, o cuando menos, falta de traslado del emitido a las partes, con lesión de su derecho fundamental a la defensa, así como indefensión ocasionada al hijo común menor de edad, por lo que insta declaración de nulidad de actuaciones, pretensión que no puede obtener favorable acogida.
El motivo debe ser rechazado: En primer término, el supuesto concreto de nulidad que invoca, se incardina en el núm. 3 del art. 225 de la L.E.C ., a tenor del cual "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho 3º) cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión" elemento este ultimo decisivo para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución.
Como reiteradamente ha venido sosteniendo el T.C. y el T.S., no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas), ni puede predicarse la indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.S. 14 marzo 2.003 y S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ), ni puede equipararse la indefensión a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional SS.T.C. 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de Julio ).
No concurren aquí los presupuestos determinantes de nulidad establecidos en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225, siguientes, y concordantes de la L.E.Civil, siendo que en la tramitación del presente proceso ninguna incorrección o infracción legal se nos dice ni consta cometida.
En efecto, es insostenible que en el supuesto de autos se haya prescindido de la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, toda vez que al mismo se dio traslado de la demanda y formuló contestación a ella (folios 68 y 77 de autos), convenientemente se le citó a juicio, a este acto compareció, emitiendo con posterioridad informe a 28 de noviembre de 2.008, una vez le fue dado traslado de los autos, tras la recepción del dictamen psicosocial que a los mismos fue unido (folio 250 de autos, así como 233 y 216).
Así, del examen detallado de los autos, no resulta cometido en la instancia defecto alguno. Es cierto que el Ministerio Fiscal necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a menores (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en su exclusivo interés y beneficio, dicha intervención consta, habiéndose notificado a este cuantas resoluciones han recaído en la instancia. El hecho de que no se haya dado traslado a la parte de su informe, o incluso de que no se hubiera emitido, carece de toda virtualidad anulatoria, en cuanto con ello no se infringe norma esencial de procedimiento, por lo que no integra causa de nulidad.
Es aquí de aplicación el criterio que se sigue en supuestos en los que se basa la pretensión de nulidad de actuaciones, en la falta de presencia física de representación del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, con remisión al contenido de la sentencia de 12 de mayo de 2.005, de la Audiencia Provincial de Tarragona, en la que se afirma que no causa indefensión la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio, máxime cuando, en todo caso, la solución que se establece en la ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma, los intereses de los menores se han hallado bajo la protección del Ministerio Fiscal, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes de cada supuesto los demostrativos de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra (SSTS de 30 de noviembre de
1.965 y 12 de junio de 1.985 ), lo que en este caso no concurre.
Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los del niño, es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil, con carácter previo al examen de la cuestión de fondo del litigio.
En este concreto proceso de modificación de medidas, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad (artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y...
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