STS, 31 de Mayo de 1993

El ahora apelado, don Juan Pablo , interpuso recurso contencioso- administrativo, por el cauce procesal de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , contra la resolución del director provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, de 6 de agosto, de 1990, denegatoria de su solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena para el desempeño de la actividad profesional de odontólogo, sirviendo de fundamento a dicha resolución: a) "Existe elevado grado de saturación en la actividad que se propone desempeñar el solicitante y un elevado número de estos profesionales españoles desempleados...». b) Conforme a la normativa en vigor [ art. 37.4, a) del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , "la autoridad laboral denegará el permiso de trabajo cuando, a su juicio, lo aconseje la situación nacional de empleo y, ciertamente, dicha situación, por notoria, no necesita de mayor precisión, de donde la no procedencia de la concesión», c) No queda justificada la necesidad o conveniencia para el empleo y la economía nacional el otorgamiento del permiso de trabajo solicitado, al existir prolesionales españoles capacitados en responder al puesto ofertado. Paralelamente, dicho recurrente interpuso recurso de reposición en la vía administrativa, que fue desestimado por resolución de la mencionada autoridad laboral, de 11 de octubre de 1990.

En el escrito de demanda formalizado en la instancia, el Sr. Juan Pablo , anteriormente nombrado, suplicó "se declare nula y sin efecto la resolución administrativa impugnada y se reconozca el derecho que asiste a don Juan Pablo a obtener el permiso de trabajo y residencia solicitado», exponiendo en apoyo de sus pretensiones: a) "En tanto en cuanto la Administración demandada, sin causa justificada, prohibe a don Juan Pablo fijar su residencia, circular libremente por el territorio español y, en consecuencia, permanecer en España, conculca el art. 19 de la vigente Constitución , pues la norma fundamental le reconoce, en su art. 13, los derechos y libertades que establece el título I de la misma», b) Queda acreditado por el Sr. Juan Pablo cumple todos los requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de su profesión de odontólogo en España, contraviniendo lo dispuesto en el convenio cultural al denegarle el permiso de trabajo y, por ello, discriminándole de forma infundada, con infracción del art. 14 de la vigente Constitución .

La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: "1. Estimar el recurso contenciosoadministrativo (...) contra la resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, de 8 de agosto de 1990 (expediente 1118/900), denegatoria del permiso de trabajo y residencia. La declaramos contraria a Derecho, y anulamos. 2. Imponer a la Administración demandada el pago de las costas del recurso.» Sirve de fundamento jurídico al fallo la conclusión de que "el actor, al amparo de la Constitución española, está legitimado, una vez obtenida la convalidación, para ejercer su profesión en España, por lo que no parece justificada la denegación del permiso de trabajo, en cuanto no observa lo dispuesto en el convenio suscrito entre España y la República Argentina, introduciendo con ello una discriminación infundada que vulnera el art. 14 de la CE , ya que el recurrente cumple con los requisitos que las leyes establecen para poder ejercer su profesión en España».

Contra la precitada sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado, solicitando su anulación, así como la confirmación de la resolución administrativa objeto de impugnación en la instancia. Funda el recurso, alegando en conclusión que "la exigencia de permisos de residencia y trabajo para el recurrente, no supone infracción alguna de los arts. 13 y 14 de nuestra Constitución , y el que la denegación o no de tales permisos sean conforme a Derecho, es una cuestión de legalidad ordinaria, que queda fuera del conocimiento del procedimiento especial de la Ley 62/1978 . En todo caso, y analizando exclusivamente la denegación de los permisos, la existencia de demanda de empleo nacional es causa suficiente para la denegación de los mencionados permisos, sin que la denegación por tal motivo pueda infringir derecho fundamental alguno».Cuarto: En providencia de 18 de febrero de 1991 se tuvo por admitido a trámite el recurso de apelación por la Sala de instancia, acordando emplazar a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido el Abogado del Estado, para mantener el recurso, la representación del apelado y el Ministerio Fiscal.

En las alegaciones del apelado, mediante escrito de 27 de marzo de 1991, se expone la adecuación de procedimiento elegido al amparo de la Ley 62/1978, de Protección de Derechos Fundamentales , con cita de jurisprudencia; se analiza, en su proyección al caso de este recurso, el convenio cultural suscrito entre España y Argentina, en fecha 23 de marzo de 1971, que "forma parte de nuestro Derecho interno y, por ello, ha de ser respetado y aplicado», llegando a la conclusión de que en la resolución administrativa, "al no tener en cuenta el convenio cultural suscrito entre España y Argentina, se discriminó infundadamente al Sr. Juan Pablo , violentando el art. 14 de la Constitución ». Alega, además, el apelado, que "asimismo viola el art. 19 de la Constitución , en relación con el art. 13, la resolución administrativa cuando, sin motivo ni fundamento, le deniega el derecho fundamental que ostenta el actor a residir y trabajar donde eligió».

Entiende el Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones, de 7 de marzo de 1991, que "ha de descartarse toda inquisición sobre una supuesta vulneración del derecho fundamental del art. 19 de la Constitución , aunque en su momento el recurrente particular la invocare, pues es evidente que la denegación de un permiso de trabajo, no de residencia, que no ha sido el caso, no afecta al mencionado derecho fundamental. Se centra, por tanto, la cuestión en el art. 14 de la Constitución , siempre conectado en estos casos de extranjeros con el art. 13 de la misma». En este último aspecto el Fiscal "estima que es de justicia reconocer la existencia de un trato discriminatorio y, por ende, arbitrario, del que ha sido víctima el particular recurrente. La detenida consideración que se hace en la sentencia apelada de que en el caso enjuiciado concurren todos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica 7/1985 , para la concesión del permiso de trabajo, lleva a la conclusión de que al recurrente se le ha tratado desigualmente en comparación con cualquier otro caso que pueda concebirse o presentarse con igual situación de hecho a la de aquél».

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del 25 de mayo de 1993.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don Melitino García Carrero.

El conflicto jurídico suscitado en el proceso del que dimana esta apelación, se promueve bajo el amparo de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Ello presupone, para el recurrente, la aceptación de un marco institucional específico, frente al común del proceso ordinario de la Ley de la Jurisdicción. A este respecto hay que recordar, una vez más, que no son dos tipos de proceso de utilización alternativa indistinta, ya que el seguimiento del cauce procesal de la Ley 62/1978 conlleva, como efecto inseparable de su naturaleza, el limitar su cobertura protectora al ámbito estricto de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 29 CE , y la objeción de conciencia del art. 30 CE , excluyendo, por tanto, el tratamiento de problemas de legalidad ordinaria, salvo que el contenido de ésta constituya elemento integrante de la configuración legal del derecho fundamental cuestionado.

En el plano subjetivo es otro factor de caracterización del conflicto la nacionalidad extranjera (Argentina) del titular de los derechos fundamentales invocados en la pretensión de tutela actuada en el proceso. Sobre este particular, destaca oportunamente la sentencia de instancia (FD 2), la doctrina constitucional, según la cual el condicionamiento impuesto en el art. 13 CE no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Con esta perspectiva, se reconoce que "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros, y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (...); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio» ( STC 107/1984 , FJ 4). A esta última categoría pertenecen, sin duda, los derechos fundamentales invocados por el recurrente en la instancia de este proceso.

El ordenado tratamiento de las cuestiones a tener en cuenta en la sustanciación de este recurso, aconseja una precisión previa de los aspectos fácticos esenciales, resumidos así: a) El recurrente en la instancia, don Juan Pablo , ciudadano de nacionalidad argentina, tiene legalmente homologado en España el título de odontólogo que le fue expedido en su país de origen, al amparo del Convenio de Cooperación Cultural Hispano-Argentino, de 23 de marzo de 1971. b) Previa la iniciación de un recurso jurisdiccional, terminado en virtud de "satisfacción extraprocesal» de la pretensión, el Sr. Juan Pablo fue aceptado como miembro, con todos los deberes y derechos, del Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Tercera Región, si bien con la indicación expresa de que, "para poder iniciar su actividad profesional en nuestro país, deberá proveerse del correspondiente permiso de trabajo y residencia, cuyo requisito es previo y obligatorio para ejercer su actividad en España...», extremo que no consta fuera impugnado en la vía administrativa o jurisdiccional por el interesado, c) En concordancia con la exigibilidad de dicho requisito y con el propósito de ejercer la profesión en España, el Sr. Juan Pablo suscribió el 13 de julio de 1990, debidamente cumplimentado, el impreso oficial normalizado de solicitud de "permiso de trabajo y residencia», a realizarlo por cuenta ajena en el establecimiento de don Evaristo , sito en la ciudad de Alicante, acompañando a tal efecto, entre otros documentos, la declaración escrita de oferta de empleo del empresario y la minuta del contrato de trabajo, concertado por plazo de un año y con la categoría de gerente encargado, d) Las ulteriores vicisitudes en torno a la resolución denegatoria adoptada por la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Alicante han quedado explicadas en los antecedentes de hecho.

Importa detenerse brevemente en la proyección jurídica de las referidas solicitud de "permiso de residencia y de trabajo» y en la resolución administrativa denegatoria, ya que partiendo de esta realidad inicial es como el recurrente en la instancia formalizó su pretensión de tutela judicial, apoyándose en una doble dimensión constitucional: el derecho a elección de residencia y libre circulación, reconocido en el art. 19, CE , y el Derecho de igualdad y no discriminación garantizado en el art. 14, CE .

Es sabido que, conforme a las disposiciones de la LO 7/1985 y las concordantes del Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986 , los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ambos permisos serán de idéntica duración y se expedirán en un documento unificado, cuya obtención y, en su caso, renovación, se ajustará, asimismo, a un procedimiento único, regulado reglamentariamente ( arts. 15, LO y 49.3 Reglamento ).

La expedición simultánea -en documento unificado y con la misma duración-, a que se refieren los citados preceptos, no oculta la evidencia de que son dos los organismos de la Administración que intervienen separadamente en sus respectivas esferas de competencia (Ministerio del Interior para el permiso de residencia, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el permiso de trabajo), aplicando cada uno en el ámbito interno su propia normativa y siguiendo un orden escalonado. De esta manera interviene inicialmente el Ministerio de Trabajo en su área funcional específica, y sólo si su decisión es favorable al otorgamiento del permiso de trabajo, es deferida seguidamente la solicitud a la competencia de la autoridad gubernativa, a fin de la concesión, si procede, del permiso de residencia, plasmado en el documento unificado correspondiente ( art. 53 del Reglamento ). En caso contrario -denegación del permiso, de trabajo-, la resolución administrativa correspondiente pone fin al procedimiento, sin abrirse el trámite de obtención del permiso de residencia, que es el caso de este recurso.

A tenor de las anteriores premisas, es claro que la resolución del Ministerio del Interior que deniegue la expedición del permiso de residencia puede, bajo determinados supuestos, incidir lesivamente en el derecho fundamental de elección de residencia y libre circulación, garantizado en el art. 19 CE , que protege también al extranjero conforme a lo dispuesto en los tratados y en las leyes. Sin embargo, cuando el trámite de la solicitud del permiso de trabajo y residencia termina en la primera fase, por ser denegatoria la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sólo de modo indirecto podría admitirse que exista una afectación del citado derecho fundamental, pues, si bien no puede dudarse la realidad de su interdependencia (la tramitación y eventual expedición del permiso de residencia, en esta vía, requiere el previo otorgamiento del permiso de trabajo), no se da en cambio ninguna relación causal, de modo que la resolución positiva del Ministerio de Trabajo no excluye que pueda ser negativa la resolución que compete al Ministerio del Interior.

Desde la citada perspectiva, pues, no cabe plantearse en el caso del presente recurso que la resolución denegatoria del permiso de trabajo al demandante en la instancia -partiendo de una hipotética vulneración del ordenamiento jurídico-constitucional- sea susceptible de incidir lesivamente en el derecho delibre circulación, por dos razones: Porque la ejecutividad de la resolución denegatoria no conlleva, automáticamente, la ilegalidad de la estancia del interesado en el territorio nacional, sino solamente su no obtención por la vía del "documento unificado», y, al mismo tiempo, porque la eventual anulación de la resolución denegatoria, con reconocimiento del derecho a la expedición del permiso de trabajo, no da lugar tampoco a ninguna clase de automatismo en la obtención del permiso de residencia, sino exclusivamente, a que continúe el procedimiento administrativo hasta dictar una resolución ajustada a Derecho acerca de dicho permiso de residencia. Por tanto, sin necesidad de plantearse si su tratamiento en esta instancia jurisdiccional -ante el silencio que sobre dicho extremo mantiene la sentencia- requería que el demandante hubiera formulado a su tiempo la pertinente impugnación por la vía del recurso, concluimos afirmando la nula afectación del mencionado derecho fundamental. Como dice el Ministerio Fiscal, "ha de descartarse toda inquisición sobre una supuesta vulneración del derecho fundamental del art. 19 de la Constitución , aunque, en su momento, el recurrente particular la invocare, pues es evidente que la denegación de un permiso de trabajo, no de residencia, que no ha sido el caso, no afecta al mencionado derecho fundamental».

Al abordar el núcleo básico del debate planteado en este recurso (problemática del permiso de trabajo denegado por la autoridad laboral al demandante en la instancia), tenemos que insistir en que el marco institucional del proceso de la Ley 62/1978 no consiente otro análisis de legalidad que aquella que es soporte del derecho fundamental invocado, en este caso el derecho de igualdad y no discriminación del art. 14 CE . Entendido en su acepción meramente abstracta y formal, el principio de igualdad tiende a ser identificado con el juicio de legalidad, de tal modo que cualquier vulneración del ordenamiento jurídico pudiera conectarse al derecho fundamental invocado. De ahí que no parezca aceptable la tesis sustentada por el Ministerio Fiscal, al asumir que existe vulneración del derecho fundamental, basándose en que al recurrente "se le ha tratado desigualmente, en comparación con cualquier otro caso que pueda concebirse o presentarse con igual situación de hecho a la de aquél».

Es bien sabido que el principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos: De una parte, frente al legislador, o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno y otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma, de modo tal que se de trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación. En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la Ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma (cfr. STC 144/1988 , FJ 1).

La traslación de estos principios al caso que estamos analizando presupone, en cuanto a la primera dimensión (igualdad ante la Ley), indagar los elementos diferenciativos existentes en el régimen legal de permisos de trabajo de los extranjeros de nacionalidad argentina y su concordancia constitucional, y en cuanto a la segunda dimensión (igualdad en la aplicación de la Ley), verificar la posible concurrencia de supuestos de hecho de características semejantes en los que, dentro de la legalidad, el aplicador de la norma ha adoptado una decisión de signo contrario a la debatida en este proceso.

Es doctrina establecida que, constitucionalmente, no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros -incluidos los hispanoamericanos, pues no hay diferencia ninguna en favor de ellos- y los españoles, en materia de acceso al trabajo. La desigualdad resultante en relación a los españoles no es, en consecuencia, inconstitucional y no porque se encuentre justificada en razones atendibles, sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato (cfr. STC 107/1984 , FJ 4).

Ahora bien, en la valoración objetiva de este derecho de configuración legal, a tenor del art. 13, CE ("... en los términos que establezcan los tratados y la Ley»), la tesis del demandante apelado, asumida de hecho por la Sala de instancia, parece conducir a la práctica equiparación del derecho de acceso al trabajo entre los ciudadanos de nacionalidad argentina y los españoles.

Al analizar la eficacia del tratado (a cuya fuente jurídica reconoce valor preferente sobre la regulación interna el art. 3 de la LO 7/1985 ), tanto el escrito de alegaciones del apelado como la sentencia recurrida centran su exégesis, exclusivamente, en el texto del art. 2 del Convenio Hispano-Argentino de Cooperación Cultural, de 23 de marzo de 1971 , del cual extraen la tesis proclive a la equiparación de derechos, en régimen de reciprocidad. Sin embargo, el problema no puede ser abordado y resuelto adecuadamente si no se trae a colación el posterior Convenio de Cooperación y Amistad, de 3 de junio de 1988. Este último convenio, ya sea con el propósito de explicitar conceptos dotados de cierta ambigüedad en el primer convenio o, simplemente, innovar adecuando el marco jurídico a la situación sociológica sobrevenida,aborda específicamente tal problema y establece: "Con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho internacional, cada parte otorgará a los nacionales de la otra facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia, siempre que se hubieran concedido los permisos de residencia o de trabajo necesarios para el ejercicio de dichas actividades» (art. 8). La transparencia del texto reseñado no deja lugar a dudas sobre el sentido de su regulación, que es de igualdad de derechos con los nacionales del respectivo país, cumpliendo la condición previa ("siempre que...») de que se hubieran concedido los permisos de residencia o de trabajo necesarios para el ejercicio de las correspondientes actividades; permisos cuya tramitación y obtención, naturalmente, quedan sujetos a la legislación general de extranjería.

Desde la visión aplicativa de la Ley hemos de referirnos a tres factores que han tenido particular destaque en el debate contradictorio: La colegiación profesional, la ascendencia iberoamericana del peticionario y el carácter de cargo de confianza del empleo concertado en España.

En el contexto de la legislación reguladora (cfr arts. 17 de la LO y 50.4 del Reglamento) la inscripción del extranjero en el colegio profesional correspondiente, cuando proceda, es un requisito añadido y previo, para poder llegar a la obtención del permiso de trabajo, pero en modo alguno genera por sí misma, dicha inscripción, el derecho a exigir, sin sujeción a los demás requisitos comunes, el otorgamiento del permiso de trabajo.

El art. 23 de la LO 7/1985 declara que los nacionales iberoamericanos, cuando pretendan realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional por cuenta ajena, tendrán preferencia para trabajar en España sobre otros extranjeros, conforme a lo establecido en el art. 18.3 de dicha Ley Orgánica . Sin embargo, ni en el citado precepto ni en los correlativos del Reglamento (art. 38.1, principalmente) puede deducirse ninguna especie de equiparación de derechos o de automatismo en la concesión del permiso -"sin considerar la situación nacional de empleo»-, aplicable a los ciudadanos iberoamericanos. Sobre dicho punto concreto, la STS 3.a7, de 25 de febrero de 1991, declaró que esta regulación reglamentaria, que desarrolla y matiza la norma del art. 18.3 de la LO , viene auspiciada por la disposición final primera, en relación con lo establecido en el art. 19.3, donde se prevé que, reglamentariamente, se determinará el alcance de las preferencias que deban otorgarse según lo establecido en el articulo anterior.

En cuanto a los "cargos de confianza», la reciente STS 3.a7, de 30 de septiembre de 1992 , ha remarcado también la exclusión de todo automatismo en la interpretación del criterio preferencial reflejado en el art. 38.3 del Reglamento , que sólo descarta la previa ponderación de la situación nacional del empleo, concurriendo la inclusión en la relación de puestos de trabajo a que se refiere el inciso final de dicho artículo.

Finalmente, resta añadir que en los casos relacionados en las alegaciones de la parte apelada no concurren los requisitos de igualdad en la aplicación de la Ley que la jurisprudencia reiterada viene exigiendo para poder someterlos al juicio de contraste desde la perspectiva del derecho fundamental de igualdad y no discriminación. Se trata de casos que unas veces están normados por legislaciones o tratados de distinto contenido; en otras aparecen valorados en el marco más amplio de legalidad que permite la sustanciación por el cauce del procedimiento ordinario y, en otras; tanto el acto administrativo i ose como la pretensión jurisdiccional se perfilan desde diferente dimensión jurídica a la de este proceso.

A lo largo de esta exposición puede inferirse que es criterio del Tribunal que las cuestiones sometidas al debate jurisdiccional no rebasan los límites de la legalidad ordinaria, y, en ese ámbito operativo, la resolución administrativa tiene su apoyo en la Ley, que ha sido aplicada en forma razonada y razonable (cfr. STC 94/1993 , FJ 4), al ponderar los factores impeditivos del otorgamiento del permiso de trabajo al odontólogo argentino demandante. Esta declaración obviamente no obsta ni prejuzga a cualquiera otra que procediere en términos de legalidad ordinaria y siguiendo el cauce del procedimiento común regulado en la Ley de la Jurisdicción. En consecuencia, procede dar lugar al recurso de apelación del Abogado del Estado, aceptando su tesis de la no vulneración de derechos fundamentales por la resolución recurrida.

La estimación del recurso del Abogado del Estado lleva consigo por imperativo de lo establecido en el art. 10.3 de la Ley 62/1978 la condena en las costas de la primera instancia al apelado, sin que haya lugar a declaración de condena respecto a las de segunda instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS