STS, 22 de Febrero de 1992

El Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil, instruyó sumario con el núm. 3/1989, contra Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria que, con fecha 11 de noviembre de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: Probado, y así se declara, que:

1. El querellante Sr. Millán y otras personas fueron condenados por la Audiencia Provincial de Huesca en Sentencia de fecha 4 de diciembre de 1984, dictada en el sumario 8/1984, rollo 57 del Juzgado de Instrucción de Barbastro , como autores de un delito contra la libertad y seguridad del trabajo recogido en el art. 499 bis del Código Penal en su núm. 2.º y último párrafo, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y 100.000 pesetas de multa, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Supremo desestimando el recurso de casación interpuesto.2.º La Audiencia Provincial de Huesca practicó liquidación de condena de la pena accesoria en fecha 28 de mayo de 1988, haciendo constar que la fecha de comienzo del cumplimiento era el 1 de julio de 1988 y la final el día 31 de igual mes y año, liquidación de condena (folio 44) que fue entregada en la mesa de la Asamblea por el querellante en 13 de junio de 1988, junto con un escrito de aquél en que comunicaba haber quedado suspendido en sus derechos, prerrogativas y deberes parlamentarios durante el plazo citado, comunicación que motivó un acuerdo de la Mesa del mismo día 23 dando conformidad a la liquidación practicada (folio 211), sin mostrar reparo alguno el acusado que forma parte de aquélla; resolución ésta que nunca ha sido modificada.

3. En 19 de julio de 1988, convocada por el acusado Sr. Alvaro , quien carece de antecedentes penales, se reúne la Comisión del Estatuto de los Diputados para tratar de la situación como Diputado Don. Millán , a consecuencia de la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Huesca y de los efectos que en aquel cargo produce la suspensión por el plazo de un mes. Es de señalar que el Sr. Alvaro había rechazado una anterior petición de convocatoria para tratar la cuestión formulada por el Grupo Socialista, por entender que la situación creada no estaba contemplada en el art. 17 del Reglamento de la Cámara , que hace referencia a materia de incompatibilidades que pueden dar lugar a opciones entre el escaño y el cargo incompatible, si bien dejaba abierta la posibilidad de convocar, de acuerdo con el art. 40.2 del Reglamento , a la Comisión del Estatuto, "si uno o más Grupos argumentaran suficientes razones para conveniencia de una convocatoria inmediata, por conducto distinto del empleado en el art. 40.1», decisión que fue comunicada al Grupo Socialista, quien reiteró su petición de que fuera convocada la Comisión del Estatuto de los Diputados, la que se reunió el citado día 19 de julio.

4. En la mencionada reunión la opinión de los representantes de los grupos Regionalista, Socialista y Centro Democrático y Social se mostró favorable a la pérdida de la condición de Diputado Don. Millán en base a dos razones fundamentales: a) El carácter ininterrumpido que debe tener el ejercicio de los cargos de elección popular, lo que resulta incompatible con el cumplimiento de la pena accesoria de suspensión, y

   2. La consideración de que de acuerdo con la normativa electoral que se convoca, las causas de inteligibilidad derivan en causas de incompatibilidad, por lo que si Don. Millán no podía ser elegido mientras estuviera cumpliendo la pena accesoria de suspensión de cargo público, debe cesar por incompatibilidad, si el cumplimiento tiene que realizarse durante el tiempo de su mandato.

   En contra se manifestó el Presidente de la Comisión y representante del Grupo Popular, analizando los preceptos pertinentes del Código Penal que regulan la suspensión y la inhabilitación, así como la regulación de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad en la Ley Electoral General y en la de Cantabria, estimando que la privación Don. Millán de su cargo de Diputado supondría una inadmisible extensión de lo acordado en la sentencia penal sin ningún apoyo normativo.

5. En el mismo día de la reunión de la Comisión del Estatuto de los Diputados, que no tuvo un carácter decisorio sino deliberante y de asesoramiento, el Sr. Alvaro convocó a la Mesa de la Asamblea a la Junta de Portavoces para el siguiente día 21.

   En la reunión de la Junta de Portavoces el Sr. Alvaro , revocando el art. 33.2.º del Reglamento de la Asamblea , propuso una resolución de carácter general de modificación del núm. 1 del art. 20 de aquel precepto que quedaría redactado del siguiente tenor: "Por decisión judicial firme que anule la elección o proclamación del Diputado o acuerde o implique la perdida de tal condición», expresión "o implique» que es añadida al precitado precepto.

   Se mostraron de acuerdo con la propuesta los representantes del Centro Democrático y Social, del partido Socialista, del partido Regionalista, así como el Vicepresidente primero y el Secretario primero, en tanto que se opusieron el representante de Alianza Popular y el Sr. Secretario segundo, acordando el Sr. Alvaro que como el resultado final es favorable a la propuesta que explícita el texto del art. 20 del reglamento , queda como resolución general. La votación se realizó individualmente y no a través del sistema de voto ponderado que recoge el art. 37.4.º del reglamento de la Asamblea . En esta reunión el Sr. Federico señaló que era probablemente obligado que la Comisión del Estatuto eleve una propuesta, lo que fue realizado por el Sr. Alvaro .

   En la reunión de la Mesa de la Asamblea después de manifestar su opinión el Sr. Vicepresidente primero y los Sres. Secretarios primero y segundo coincidente con la expuesta por la Junta de Portavoces, decide el Sr. Alvaro , teniendo en cuenta la opinión manifestada por los representantes de los diversos grupos, dictar la resolución de modificación del art. 20.1.° del Reglamento de la Asamblea , acordando en su virtud sin más trámites y sin dar audiencia Don. Millán el cese de su condición de Diputado.6.º En fecha 19 de julio de 1988 el Letrado Secretario General de Asamblea emite un dictamen (folio

   63) en cuyas conclusiones entiende:

   1. Que la situación del diputado Don. Millán es la que se desprende de la liquidación de la pena accesoria impuesta, es decir la suspensión de sus derechos y deberes como Diputado de la Asamblea Regional desde el 1 al 31 de julio de 1988 de acuerdo con lo establecido en el art. 19 del Reglamento ; y b) No se observa norma legal alguna que establezca para el caso anterior la pérdida de la condición de diputado ni tampoco de su sustitución por el siguiente en la lista.

   Este dictamen del Sr. Letrado Secretario General no se repartió antes de la reunión de la Comisión del Estatuto ni de la Junta de Portavoces y Mesa de la Asamblea, habiendo sido entregado al Grupo Popular en fecha 29 de julio de 1988 después de haberlo solicitado, si bien algunos parlamentarios tuvieron conocimiento de su contenido. No es práctica habitual que los dictámenes descritos se entreguen antes de las reuniones de los órganos de te Asamblea, con excepción de los Plenos, si bien el Sr. Letrado asiste a aquéllas en las que pueden formulársele las preguntas que estimen convenientes los Sres. Diputados. No consta en forma que el Sr. Alvaro hubiese solicitado dictamen o informe alguno, al magen del emitido por el Sr. Letrado Secretario General de la Asamblea, a ningún especialista en Derecho Parlamentario, que pudiera contradecir el informe de aquél, aunque según sus manifestaciones consultó con personas de conocimientos jurídicos acerca de la cuestión planteada. En concreto el Sr. Carlos Ramón , Vicepresidente de la Asamblea y Letrado de acreditada trayectoria profesional, manifestó en el acto del juicio oral que el Sr. Alvaro la había expuesto la decisión que pensaba adoptar, el cese como Parlamentario del Sr. Millán , solución que Don. Carlos Ramón estimó como contraria a Derecho y no amparada por ninguna norma legal o reglamentaria.

7. Sr. Millán interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en fecha 28 de julio de 1988, contra el acuerdo del Sr. Alvaro de 21 de julio de 1988, que le declara privado de condición de Diputado, solicitando la nulidad de la resolución impugnada y la suspensión de la ejecución, demandada que fue admitida a trámite mediante providencia de 12 de agosto de 1988, acordando la suspensión interesada en auto de 25 de agosto de 1988.

8. La Junta Electoral de Cantabria, a quien se remitió en fecha 21 de julio de 1988 el acuerdo del Sr. Alvaro privando de su condición de Diputado al Sr. Millán , no tomó resolución alguna en cuanto a los efectos consecuentes a dicho acuerdo, limitándose a elevar consulta a la Junta Electoral Central, consulta que hasta el momento no consta haya sido contestada.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a don Alvaro , como autor de un delito de prevaricación culposa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para el desempeño de cargos públicos, absolviéndole de los demás delitos objeto de acusación, con imposición de las costas devengadas en este juicio, incluso las de la acusación particular en razón de su carácter relevante.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Alvaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en el particular del Acta núm. 31 de la sesión celebrada por la Junta de Portavoces de la Asamblea Regional de Cantabria, el día 21 de julio de 1988, que fue designado en su momento, y que luego se reproduce, que demuestra la equivocación del Juzgador y que no ha sido contradicho por otros elementos probatorios. 2.º Por haber infringido la sentencia el art. 358, párrafo segundo, en relación al 565 del Código Penal al subsumir indebidamente los hechos declarados probados en la tipicidad de la prevaricación por negligencia o ignorancia inexcusables, por entender que ha concurrido una imprudencia temeraria. 3.º Por infracción de Ley, por haber aplicado indebidamente la sentencia el párrafo segundo del art. 358 del Código Penal entendiendo (fundamento jurídico quinto) que la resolución de la Presidencia, por la que se aplicó el art. 20.1 del Reglamento de la Asamblea Regional de Cantabria al Sr. Millán , fue dictada en asunto administrativo. 4.° Por infracción de Ley, al haber aplicado el Tribunal indebidamente el segundo párrafo del art. 358 de Código Penal , por considerar que la resolución fue "manifiestamente injusta». 5.º Por infracción de Ley, al no haber aplicado el Tribunal el art. 11.1 del Estatuto de Autonomía de Cantabria . Al no aplicar el citado art ha vulnerado la sentencia recurrida, también el art. 23 de la Constitución Española . 6." Por infracción de Ley, al no haber sustanciado el Tribunal cuestión de inconstitucionalidad, conforme al art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 5.°.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sobre el segundo párrafo del art. 358 delCódigo Penal , que prevée la misma pena para el hecho doloso que para el imprudente, lo que vulnera el principio de proporcionalidad de las penas y culpabilidad, constitucionalmente protegidos en los arts. 9.°.3 y 10, al no haber planteado la cuestión de inconstitucionalidad, conforme es imperativo legal, vulnerando así el art. 24.1 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 11 de 594 febrero de 1992. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don José Manuel Gómez en base a los cinco primeros motivos, renunciando expresamente al sexto. El Letrado recurrido, don Eduardo Fernández Mateo, impugnó los motivos. El Ministerio Fiscal impugna todos los motivos del recurso.

Fundamentos de Derecho

El primero de los motivos del recurso se interpone al amparo del núm. 2 de art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o sea, por error de hecho en la apreciación de la prueba en la que dice el recurrente que incurrió el Tribunal de instancia alegando, al efecto, que en el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice: "En la reunión de la Junta de Portavoces el Sr. Alvaro , invocando el art. 32.2 del Reglamento de la Asamblea propuso una resolución de carácter general de modificación del núm. 1 del art. 20 de aquel precepto», cuando lo cierto es que el recurrente Sr. Alvaro no propuso modificación alguna, sino simplemente una interpretación supletoria, como lo demuestra el documento que se cita en el motivo como demostrativo de tal error, como es el acta correspondiente a la sesión de la Junta de Portavoces celebrada el día 21 de julio de 1988, que obra en los autos y de la expresamente resulta: "Propuesta de resolución de carácter general que en el ejercicio de su función supletoria respecto al Reglamento de la Asamblea Regional de Cantabria formula el Presidente de la Asamblea de la Mesa y Junta de Portavoces, de acuerdo con el art. 32.2 del mencionado Reglamento ». Y, por tanto, resulta evidente la disparidad entre lo narrado en el relato fáctico y lo que aparece del documento citado por el recurrente que, indudablemente, tiene el valor de tal a efectos casacionales, pero por la doctrina jurisprudencial citada por el propio recurrente, según la cual tan sólo procede estimar el motivo cuando el error de hecho implique el tener que introducir en la narración un hecho que sea diferente de los consignados en el factum y que conduzca a una calificación y resolución distinta de la hecha por la sentencia recurrida, lo que, por las razones que luego se expondrán, no ocurre en el caso objeto de enjuiciamiento, por lo que procede la desestimación del motivo.

El segundo de los motivos de los comprendidos en el escrito de interposición del recurso se formula con apoyo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 358 del Código Penal , y después de extenderse el recurrente en alegaciones tendentes a demostrar que la imprudencia a que se refiere el precepto es la temeraria, como no solamente así lo entiende la generalidad de la doctrina sino como resulta de los propios términos del precepto a la "negligencia inexcusable», lo que, por otra parte, no deja de reconocer la propia sentencia recurrida lo que el recurrente plantea es, una vez más, la vesata cuestio que tantas veces se presenta en la praxis judicial de establecer la distinción entre las distintas clases de imprudencia que se distinguen en la regulación de la culpa en nuestro derecho positivo, distinción que, como es sabido, no presenta caracteres nítidos, o tajantes, sino que, por el contrario, se presentan brumosos, tenues o desdibujados, por lo que es preciso atender en casa caso concreto objeto de enjuiciamiento a las circunstancias concurrentes respecto a los dos elementos integrantes de la imprudencia, o sea, el psicológico o volitivo, consistente en una omisión de la diligencia exigible que hace nacer un riesgo para el bien jurídico protegido por el precepto penal, que era previsible y evitable observando la debida diligencia y la violación del deber objetivo de cuidado que puede encarnar en una norma de cultura, o de común experiencia, o en una norma profesional o derivada de la lex artis que rige la actividad desplegada por el agente ya de una disposición de rango normativo, leyes, reglamentos generales, especiales de profesión u oficio desempeñado por el sujeto, disposiciones interiores de una entidad o corporación, órdenes, bandos de policía y buen gobierno, etc. Bien entendido que los elementos se hallan íntimamente enlazados y que de la intensidad de los mismos depende la mensuración de la culpa, por lo que aplicada tal doctrina al concreto caso objeto de enjuiciamiento, habida cuenta de que la resolución adoptada por el Presidente de la Asamblea fue dictada con indudable falta de competencia y sin observar los trámites establecidos en la Ley y el Reglamento de la Asamblea Regional de Cantabria, ni haber observado el principio nemo damnatur sine auditur constitucionalmente afirmado en el art. 24 de la Constitución , de obligatoria observancia en todo procedimiento sea cual fuere su índole o naturaleza, ha de entenderse como inexcusable la falta de diligencia del recurrente y, por tanto, su comportamiento como imprudentemente temerario sin que sea suficiente para enervar tal calificación el hecho de que hubiese convocado la Comisión del Estatuto de Diputados, la Junta de Portavoces y la Mesa de la Asamblea, pues por razón de su cargo y dada la trascendencia de la resolución a adoptar y que adoptó, debió recabar los procedentes asesoramientosjurídicos para cerciorarse de la legalidad de la resolución que adoptó y que la misma no implicaba, como implicó, una torcida interpretación del Derecho al haber sido adoptada por órgano incompetente y con inobservancia del adecuado procedimiento, por lo que procede la desestimación del motivo.

El tercero de los motivos se interpone por el mismo cauce procesal que el anterior y mediante él se denuncia la infracción del mismo precepto penal de carácter sustantivo con base en que la resolución no fue dictada en un asunto administrativo y, por tanto, que falta uno de los elementos objetivos del tipo y, efectivamente, el recurrente tiene razón y el motivo debe ser estimado dado que el "asunto administrativo» cumple la tarea de delimitar, dentro del tipo, la materia o el asunto en el que ha de dictarse la resolución reputada como delictiva y al efecto es de observar que, si bien en una aplicación radical y estricta de la teoría de la división de poderes cada uno debiera ejercer, institucionalmente, la parte de soberanía que le corresponde, es lo cierto que la necesidad de que se cumpla el fin jurídico integral, consustancial con la soberanía del Estado, hace que, en la práctica, y con el correspondiente respaldo legal, cada uno de los poderes realice funciones que, teóricamente, correspondan a otro, de modo que el Poder Legislativo realiza, en ocasiones, funciones administrativas, en cuyo supuesto vienen sujetos al ordinario control jurisdiccional en aplicación del principio de que la Administración es universalmente justificable, pero no es éste el caso de autos, en cuanto que la resolución adoptada por el recurrente de dar cuenta a la Junta Electoral de que el querellante había perdido la condición de Diputado de la Asamblea General de Cantabria no fue una resolución administrativa, sino una disposición parlamentaria no de Ley, que, como tal, no se halla sujeta al control judicial ordinario ni puede ser impugnada mediante los recursos de esta clase, pero que no se halla exenta del control jurisdiccional, mediante el oportuno recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, como lo prueba el hecho de que dicho Tribunal haya admitido a trámite el recurso de amparo interpuesto contra ella al amparo del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , que se refiere a los actos parlamentarios no de Ley, por lo que no puede ponerse en duda la verdadera naturaleza de la resolución dictada por el recurrente y, en consecuencia, que al no tratarse de una resolución dictada en "asunto administrativo», falta uno de los elementos objetivos del tipo de la figura penal prevista y penada en el artículo 358 del Código Penal , por lo que, como quedó dicho, procede estimar el motivo y dictar sentencia absolutoria en la presente causa.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por don Alvaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 11 de noviembre de 1989 , en causa seguida contra el mismo por delito de prevaricación; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito que en su día constituyó.

Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia y la que seguidamente se dicte a los efectos legales oportunos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintidós de febrero mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con el núm. 3 de 1989, por delito de prevaricación culposa contra el procesado Alvaro , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de noviembre de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en el relato fáctico de lasentencia recurrida, con la modificación de que en la reunión de la Junta de Portavoces de la Asamblea General de Cantabria», celebrada el día 21 de julio de 1988, el Presidente Sr. Alvaro no propuso una modificación del Reglamento sino una interpretación supletoria del mismo.

Fundamentos de Derecho

Único: Los hecho declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de prevaricación por el que fue acusado el recurrente en la presente causa por las razones ya expuestas en la precedente sentencia de casación, como son, sustancialmente, el que la resolución dictada por el recurrente no lo fue en asunto administrativo, por lo que falta uno de los elementos objetivos del tipo de la figura penal prevista y sancionada en el art. 358 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos a Alvaro de todos los delitos por los que fue acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.