STS, 27 de Marzo de 1995

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia con fecha 28 de enero de 1.994 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de ocho de junio de mil novecientos noventa y tres y absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Hulleras del Norte, S.A., de la pretensión ejercitada por D. Carlos Daniel , condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración".

La referida sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo contenía el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Carlos Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A., debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión del actor a cargo de la Seguridad Social española asciende a 122.959 pesetas, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de una pensión de 44.014 pesetas equivalente al 36,06 por 100 de dicha base reguladora, en 14 pagas al año, y con efectos económicos al 25 de Noviembre de 1.992, con los incrementos y mejoras que legalmente corresponda".El relato de hechos probados de dicha sentencia, que fue mantenido íntegramente por la sentencia que resolvió el recurso de suplicación, es del tenor literal siguiente: "1º.---- El actor DON Carlos Daniel , afiliado a la Seguridad Social con el número 33/014.281, trabajó en España en la Minería del Carbón, por cuenta y orden de la Empresa Hulleras del Norte, S.A., hasta el 11 de Abril de 1.960, con la categoría profesional de Picador, y centro de trabajo en el Grupo Nicolasa. 2º.---- Con posterioridad se trasladó a Francia, trabajando en diversas empresas, como Oficial de 1ª, hasta su jubilación ocurrida en el año 1.988. 3º.---- Solicitada pensión de jubilación en España, se le reconoce el derecho en cuantía de 14.339 pesetas, con efectos económicos desde el 1 de Abril de 1.988, fijándose la base reguladora en 39.764 pesetas mensuales, siendo el porcentaje a cargo de España del 36,06%. 4º.---- Si el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor se hubiera calculado sobre las bases de cotización máximas para la Tarifa o Grupo 8, en los últimos ocho años, la base reguladora hubiera ascendido a 122.059 pesetas mensuales. 5º.---- Se agotó la reclamación previa y se interpuso la demanda el 5 de Mayo de 1.993".

D. Carlos Daniel preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y, emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando sustancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fechas 18 de marzo de 1.992, 13 de noviembre de 1.992 y 15 de enero de 1.993 , razonando a continuación sobre la infracción de doctrina legal y el quebranto de la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Evacuado el trámite de impugnación por la parte recurrida y habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que informara sobre la procedencia o improcedencia del recurso, éste emitió dictamen estimando IMPROCEDENTE el mismo. Seguidamente se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 1.994, lo que se dejó sin efecto convocándose Sala General decisoria para el día 16 de marzo de 1.995, en que se llevó a efectos; discrepando el Ponente Sr. Cachón Villar con el voto de la mayoría se designó Ponente al Magistrado Don Víctor Fuentes López.

El tema debatido por las partes, y que se reitera con la pretensión impugnatoria, es la determinación de cuáles son las cotizaciones que deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, cuando el interesado ha trabajado y cubierto períodos de cotización no sólo en España sino también en otros Estados miembros de las Comunidades Europeas. En el supuesto de autos, según consta en la sentencia de instancia y en la impugnada, el actor y recurrente trabajó en España en la minería del carbón hasta el 11 de abril de 1.960 con la categoría profesional de Picador, y posteriormente se trasladó a Francia, en donde prestó servicios laborales a diversas empresas de dicho país como oficial de 1ª, hasta su jubilación, acaecida en el año 1.988.

Solicita el demandante y recurrente que se computen las bases máximas de cotización del respectivo grupo o tarifa, correspondientes a los ocho últimos años de vida laboral (de abril de 1.980 a marzo de 1.988), durante los que percibió en Francia como trabajador por cuenta ajena una retribución superior al importe de tales bases. Pide por ello (aplicando el porcentaje del 36.06 por ciento, que corresponde a la Seguridad Social española, a una base reguladora que, según estima, asciende a 122.059 pesetas mensuales) se declare su derecho a una pensión de 44.014 pesetas mensuales en catorce pagas anuales, sin perjuicio de incrementos y mejoras que correspondan legalmente, y con efectos económicos de 25 de noviembre de 1.992. La cuantía de la pensión fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que computa las bases mínimas del citado período, asciende a 14.339 pesetas mensuales, sobre una base reguladora de 39.764 pesetas al mes. La sentencia de instancia, que estimó íntegramente la demanda, fue revocada por la que dictó el 28 de enero de 1.994, en trámite de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que rechazó las pretensiones del actor. Contra esta última sentencia se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En el escrito de recurso se invocan como sentencias contradictorias las dictadas el 18 de marzo de 1.992, el 13 de noviembre de 1.992 y el 15 de enero de 1.993 por la misma Sala de lo Social que dictó la ahora impugnada. Como infracción legal se denuncia la vulneración de los artículos 45 (1 y 7), 46.2 y 47.1.b) del Reglamento Comunitario 1.408/71, de 14 de junio , actualizado por el Reglamento 2001/83, de 2 de junio , en relación con el artículo 51.a) del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y con los artículos 73 y 74 de la Ley General de la Seguridad Social . El requisito de contradicción concurre en las sentencias de 18 de marzo y 13 de noviembre de 1.992 en las que, con iguales pretensiones que en el supuesto de autos, sustentadas sobre hechos sustancialmente iguales a los de éste, se estableció la correspondiente base reguladora de la solicitada pensión de jubilación computando las bases máximas decotización, con pronunciamiento, pues, totalmente diferente al de la sentencia ahora recurrida.

El debate procesal, según queda indicado, se concreta por las partes en la determinación de si deben operar, para el cómputo de la base reguladora, las bases mínimas (parte demandada) o las máximas (demandante y recurrente), si bien la parte actora aludió también en el cuerpo del escrito de demanda a las bases medias, como criterio a defender con carácter subsidiario, aunque no llegó a tener ello reflejo alguno en los pedimentos formulados en dicho escrito, posteriormente ratificados en el acto de juicio. Dicha cuestión ha sido resuelta por la Sala en una reiterada y consolidada doctrina, iniciada en la sentencia de 25 de febrero de 1.993, seguida de las sentencias de 15 de octubre de 1.993, 25 de octubre de 1.993, 3 y 18 de mayo de 1.994, 30 de enero de 1.995 y 3 de marzo de 1.995 ; en dichas sentencias se sienta como doctrina unificada, con las argumentaciones allí contenidas, que ahora se reiteran y aceptan, que la solución al tema debatido no es ni las bases máximas ni las bases mínimas, sino el de las bases medias de cotización efectivas realizadas, que a falta de determinación legal expresa, conduce a la determinación de las cotizaciones presentes, seleccionando el punto medio intermedio entre los topes o límites máximo y mínimo de las bases de cotización de un trabajador de la misma categoría o grupo profesional durante el período elegido; con dicha doctrina el recurso del actor debe estimarse, casando y anulando la sentencia recurrida, dado que en esta última desestimó íntegramente la demanda en contra de lo decidido en el Juzgado que estimó aquella en la que se postulaba las bases máximas; no es obstáculo a dicha decisión, la tesis mantenida en el curso del debate de la Sala previo a la votación y fallo de esta resolución, por parte de los Magistrados discrepantes del voto mayoritario que entendían que previamente a la cuestión de las bases de cotización debía determinarse el período computable a los fines de fijación de la base reguladora de la prestación de jubilación solicitada, al que se aplicaría las bases medias, de cotización, dado la íntima relación entre ambos cuestiones, y de cuyo examen --se decía-- no se podría prescindir, ya que si el art. 47-1 e) del Reglamento (CEE) 1408/71 , a efectos del cálculo de la cuantía teórica de la prestación establece que "cuando la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado", ello implicaría en el caso de autos que al estar refiriéndose dicha norma a aquellos años cumplidos conforme a la legislación española, que los ocho años de cómputo exigidos en el art. 3-1 de la Ley 26/85 de 31 de julio , son los ocho años inmediatamente anteriores, al mes de abril de 1.960, última cotización en España, y no a los ocho años inmediatamente a la fecha de jubilación, pues la actividad laboral en dicho período de tiempo se desarrollo en Francia, y ello, porque estando delimitado por el actor el objeto de su pretensión, la determinación de una nueva base reguladora de la prestación, estando conformes los litigantes con el período a computar desde abril de 1.980 a marzo de 1.988, esto es los ochos años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación, lo antes expuesto supondría de oficio plantearse una cuestión nueva no formulada por las partes, por incidir en incongruencia al fijar un periodo de cómputo distinto del querido coincidentemente por las partes, haciendo además una interpretación del alcance del art. 47-1 e) del Reglamento 1408/71 , contrario a lo ya resuelto por la Sala en Unificación de Doctrina, que como ya se ha dicho, estableció en casos como el aquí planteado se acuda a las cotizaciones seleccionando el punto intermedio entre los topes máximos y mínimos de las bases de cotizaciones de los trabajadores, de la misma categoría o grupo profesional, apoyándose en la modificación operada en el citado Reglamento por la reforma 1248/92 de 30 de abril de 1.992 no aplicable por razones temporales. Tampoco existe causa para plantear, como también se sostuvo por la posición minoritaria cuestión prejudicial al T.F.C.E. ya que la interpretación en España de la normativa comunitaria y la interna de Seguridad Social, necesarios para resolver el caso planteado corresponde a los Tribunales españoles, que no abriga duda de cual sea la situacación aplicable con independencia de que tampoco existe, como es lógico al no haber planteado la cuestión las partes, ni abordarse al mismo en las sentencias impugnadas, con la de contradicción en este punto, dado los términos en que esta redactado el art. 225 L.P.L ., que condicionan a la Sala, al resolver el debate de suplicación, pues no debe olvidarse que se decidiera de esa forma singular en un recruso excepcional como es el de unificación de doctrina y con firnes distintos a lo que constituye la esencia de la unificación de doctrina.

La casación y anulación de la sentencia recurrida lleva a resolver el tema planteado en suplicación, de acuerdo con la unidad de doctrina lo que hace que se estime parcialmente el recurso del INSS, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor habrá de calcularse en el período elegido y no discutido, comprendido entre abril de 1.980 y marzo de 1.988, mes este último inmediatamente anterior a la fecha de jubilación o hecho causante acudiendo a la media aritmética de las bases de cotización máximas y mínimas establecidas en España cada año y durante el período elegido para un trabajador de la misma categoría que la que desempeñaba el actor condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y el abono del 36,06% de la base reguladora que resulte en 14 pagas al año y con efectos económicos al 25 de noviembre de 1.992 con los incrementos y mejoras que legalmente correspondan; sin costas.Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

El debate procesal se concreta por las partes en el determinación de qué bases de cotización deben operar para el cálculo de la base reguladora: si las mínimas o bien las máximas, tesis que respectivamente mantienen el Instituto demandado-recurrido y la parte actora-recurrente. Ahora bien, existe un tema previo, que es el de la determinación del período computable a los fines de fijación de la base reguladora, el cual se halla íntima, eficaz y necesariamente vinculado con el de las bases de cotización. De su examen no se puede prescindir, en primer lugar, porque el concepto de bases de cotización es vacío de contenido si se prescinde de un período de referencia en el que aquéllas han de ser aplicadas y, en segundo lugar, porque la determinación del período pertinente no es cuestión disponible por las partes. Porello no cabe plantear el tema de qué bases son las procedentes (mínimas, medias, máximas), sin más, para luego aplicarlas al período decidido o elegido por las partes. Su aplicación habrá de hacerse al período legalmente establecido. Y si es otro distinto el período, por conformidad de las partes, no debe haber lugar a acoger la pretensión impugnatoria.

Adviértase, por último, que el concepto de bases medias (que acoge la doctrina jurisprudencial que refiere la sentencia) es susceptible de aplicación en períodos actuales, pero no en aquellos períodos en los que la cotización hubo de atenerse a regímenes normativos diferentes al actual: caso de las bases tarifadas (años 1.963 a 1.972) o de las bases determinadas porcentualmente respecto de la retribución salarial (anualidades anteriores al período señalado).

Es precisamente en relación con el tema indicado, el del período computable, cómo surge la discrepancia que fundamenta la formulación del voto particular. Y es que el artículo 47.1.e) del Reglamento (CEE) 1408/71 , aplicado por la sentencia de la que se disiente (y que fue también citado en su fundamentación jurídica por la sentencia recurrida y casada, habiendo sido asimismo previamente, invocado, como infringido, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al formalizar el recurso de suplicación, constituyendo la denuncia de su infracción el motivo único de dicho recurso), lleva a conclusiones diferentes a la expresada en tales sentencias y escritos procesales respecto del período de cómputo.

A los efectos de cálculo de la cuantía teórica de la prestación (véase artículo 46.2.a/ del expresado Reglamento ), establece el citado artículo 47.1.e/) que "la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado". Es oportuno hacer constar que esta disposición (letra e/) fue añadida al Reglamento precisamente por el Anexo I, parte VIII del Acta de Adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa a las Comunidades Europeas. Su texto ("períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado") remite como período computable al de los años cumplidos conforme a la legislación española. Ello supone que los ocho años de cómputo ( artículo 3.1 de la Ley 26/1.985, de 31 de julio ) son, en el presente caso, los ocho años inmediatamente anteriores al mes de abril de 1.960. No lo son, en cambio, como se hace en la sentencia recurrida, los ocho años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación, pues durante ellos la actividad laboral se desarrolló en Francia.

Remontándose el período de cómputo a anualidades muy anteriores a la actual, la necesaria efectividad de la acción protectora de la Seguridad Social se traduce en una exigencia de actualización y revalorización de las prestaciones o de los elementos tomados en consideración para su cálculo.

Como se dice en la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1.993 , que afrontó un tema parecido con criterios sustancialmente iguales a los mantenidos en este voto particular (bien que en aquel caso no eran contestes las partes en cuanto al período de cómputo), hay determinados preceptos que son expresión de la exigencia de revalorización en el ámbito del derecho comunitario, aunque no se refieren explícitamente al supuesto que se contempla: así, los artículos 47.2 y 51 del expresado Reglamento . En el marco del derecho interno se mantiene criterio semejante de revalorización en el artículo 7.2 del Decreto 1646/1.972, de 23 de junio .

La conclusión expresada en el anterior fundamento jurídico cobra fuerza y es confirmada, con toda evidencia, con la modificación operada en el citado Reglamento (CEE) número 1408/71 por el Reglamento (CEE) número 1248/1.992, del Consejo, de 30 de abril . Vale esta cita no como referencia a normativa directamente aplicable, pues los hechos de autos son anteriores a 1.992, sino como confirmación "a posteriori" de la interpretación expuesta del artículo 47.1.e), ya que el Reglamento de 1.992 , en lo que se refiere a la normativa sobre la materia litigiosa, nada reforma ni innova, sino que tiene una función de explicación y desarrollo de dicho precepto. De ello es clara muestra el hecho de que el artículo

47.1.e) no ha sufrido modificación alguna en su redacción, y sí solamente en su designación, pues ha pasado a ser el artículo 47.1.g).

Con dicha modificación de 1.992, y amén del citado cambio de la letra e) por la g), se procedió a incluir en el Anexo VI.D, relativo precisamente a España, un apartado, el número cuatro, con dos párrafos, letras a) y b), referentes el primero al significado y sentido del texto del artículo 47 y el segundo al tema de la revalorización. Dice el apartado 4.a) lo siguiente: "En aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española". Es explícita, en esta norma, la remisión a los años anteriores a la fecha de pago de la última cotización a laSeguridad Social de España (que en el caso de autos se produjo en 1.960).

Por su parte, y sin duda por la previsión de que habrá de acudirse en no pocos casos a anualidades muy anteriores a la actual (dado el fenómeno de la migración española en la década de los sesenta y años anteriores), prescribe el apartado 4.b) que "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza".

De conformidad con la exposición precedente, la doctrina unificada debería concretarse en los siguientes términos: a) las bases de cotización se determinarán en función de la normativa interna vigente en el período computable a tales efectos; b) tal período no es sino el correspondiente a los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española; c) partiendo de tales bases y período, la base reguladora se fijará de acuerdo con la normativa vigente en la fecha del hecho causante; y d) la cuantía de la pensión así obtenida habrá de ser objeto de revalorización, en los términos ya indicados.

En consecuencia, en un supuesto como el de autos habría de obtenerse la base reguladora a partir de las bases de cotización correspondientes a las anualidades anteriores al mes de abril de 1.960 (entre otras normas, Decretos de 9 de diciembre de 1.955, y 21 de marzo de 1.958 ), habiendo de aplicarse las previsiones del artículo 3.1 de la Ley 26/1.985, de 31 de julio . Partiendo de dicha base, y aplicando a su vez los porcentajes correspondientes, se establecería la pensión del actor con cargo a España, la cual habría de ser revalorizada en los términos ya expresados. Establecida así la pensión con valores de abril de 1.988, deberían aplicarse a partir de entonces las mejoras y revalorizaciones pertinentes en derecho, debiendo quedar garantizada la percepción del mínimo absoluto, sucesivamente fijado en el ordenamiento jurídico para pensiones de la misma clase.

En el caso concreto que nos ocupa se está ante un recurso extraordinario, y como quiera que se pretende la aplicación de unas supuestas bases a un período no computable según ley (conforme a la interpretación expuesta de las normativas interna y comunitaria), procedería la desestimación del recurso.

Ahora bien, la pretensión deducida con la demanda está ordenada a la revisión de la pensión establecida en su día por el INSS, partiendo, por lo tanto, como supuesto de hecho (al igual que en la pensión cuya revisión se postula), de la actividad laboral realizada en Francia por el actor desde abril de

1.980 hasta su término por jubilación. Delimitada la pretensión en tales estrictos términos, nada obsta a que el actor, pese a la desestimación del recurso y consiguientemente de la demanda, que en este voto se defiende, pudiera formular nueva demanda para la fijación de la pensión, estableciendo como período computable el procedente según ley, y que es, para quien defiende este voto, el de los ochos inmediatamente anteriores al mes de abril de 1.960.

La exposición precedente sirva para expresar y fundamentar el criterio discrepante de quien defiende este voto particular.

Ello no obstante, se entiende que estaría suficientemente fundamentado el planteamiento de la cuestión prejudicial que prevé el artículo 177 del Tratado de la Comunidad Económica Europea . En efecto:

1. es claro que tal criterio se apoya en parte en una normativa posterior a los hechos de autos ( anexo VI.D.4.a/ del Reglamento de 1.992 ), aunque, como ya se ha dicho, no se estima que tal normativa sea innovadora o reformadora; b) además, la regulación anterior a 1.992 no contenía precepto explícito sobre el particular de las revalorizaciones, que recoge en cambio el actual anexo VI.D.4.b/; y c) junto a todo ello, la expresada remisión a anualidades muy anteriores podría cuestionar (en interpretación que no comparte quien defiende este voto) la paridad en el tratamiento normativo de los trabajadores migrantes y no migrantes y suponer, con ello, una posible afectación de principios propios del derecho originario comunitario, como el de la libre circulación de trabajadores, artículo 51 del Tratado de la Comunidad Económica Europea .

Se trata, en definitiva, de la aplicación de un artículo, el 47.1.e), actualmente letra g), del Reglamento 1408/71 , con la garantía de que es conforme a una interpretación correcta, según su propio texto, y según el propio sistema de la normativa comunitaria. Y con toda evidencia resulta del expresado precepto del Tratado de la Comunidad Económica Europea que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es el Juez natural para la interpretación del derecho comunitario.

Las razones expuestas justificarían el planteamiento de la cuestión prejudicial, la cual, en tal caso, habría de versar sobre la interpretación del expresado artículo 47.1.e), según la designación anterior a la reforma de 1.992, con referencia, en especial, a la determinación del período de cómputo para aplicar lasbases de cotización, a su conformidad con principios y normativa del derecho originario (así, el artículo 51 del Tratado de la Comunidad Económica Europea ) y, en su caso, a los extremos sobre revalorización o actualización de la pensión).