STS, 26 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Logroño, incoó procedimiento abreviado con el núm. 165/1991, contra don Adolfo , y otros dos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha 16 de febrero de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:«El día 9 de noviembre de 1991 la Policía Judicial de Logroño tuvo conocimiento que en la oficina de la empresa Seur, sita en el polígono Cantabria II, se había recibido un paquete sospechoso, en el origen El Ferrol, siendo su remitente don Adolfo y destinatario don Matías quedando confiscado el paquete tras obtener la autorización judicial. El destinatario era don Juan Luis , mayor de edad, hijo de don José Miguel y doña María Teresa, natural de Albelda (La Rioja), casado, sin antecedentes penales, primo del remitente, don Adolfo , ya que el mes de noviembre se había puesto en contacto diciéndole que para las fiestas navideñas le proporcionara droga para su autoconsumo ya que en aquellas fechas solía consumir hachís y cocaína, esporádicamente, don Adolfo , mayor de edad, hijo de don Ángel y doña Isabel, soltero, natural de Albelda (La Rioja), domiciliado en As Pontes (La Coruña), sin antecedentes penales, tras la solicitud de su primo, le remitió dos bolsas, conteniendo 5 y 3,200 gramos de cocaína, dos pajas de plástico termoselladas, dos trozos de hachís con un peso de seis gramos, que las metió en los bajos del pantalón que en lo que iba en el sospechoso paquete, don Juan Luis encargó a un conocido suyo desde hacía ocho o nueve años como tenía que ir a Logroño, para recoger el camión que había sufrido un accidente, y al tener que ir a trabajar le encargó a don José que por favor se acercase a la oficina de la empresa Seur y que una vez que se lo facilitaran se lo diera en el pueblo, no teniendo noticia alguna de la existencia de la droga, yendo a la empresa y preguntando por el paquete se lo acercó un policía, quien identificándose le pidió la documentación, e indicándole que el paquete no se le entregaba pues estaba intervenido, quedando sorprendido de lo sucedido, por lo que don Juan Luis no pudo recibir el paquete, quedando José contrariado por cuanto él desconocía la ilegalidad de la mercancía».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: La Sala acuerda: Que se ha de condenar y condenamos a don Adolfo , como Autor de un delito contra la salud pública del art. 344 y 344 bis e) en grado de consumación a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago y al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debemos de absolver y absolvemos a don Juan Luis del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas, en cuanto al mismo.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a don José del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado al haberse retirado por el Ministerio Fiscal la acusación contra el mismo, con declaración de oficio de las costas en cuanto al mismo.

En cuanto a los acusados absueltos don José y don Juan Luis , una vez firme esta resolución, déjense sin efecto todas las medidas adoptadas en cuanto a los mismos y así se deja sin efecto el embargo del camión LO-1344-1 propiedad de don José que consta en la pieza de responsabilidad civil del mismo.

Se le abonará el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa al acusado don Adolfo .

Se dé el fin legal a la droga decomisada.

Cúmplase al notificar esta resolución, lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo (Sala Segunda), anunciado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos».

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado don Adolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1." Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 344 del vigente Código Penal . 2." Con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la prueba. 3." Con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 3." del Código Penal . 4." Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de igualdad que recoge y proclama el art. 14 de la Constitución Española . 5.° Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española . 6." Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , por vulneración del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española que garantizan la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 15 de noviembre de 1994.

Fundamentos de Derecho

Con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por corriente infracción de ley, el motivo 1." del recurso del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública (referido a droga de las gravemente nocivas)-, alega indebida aplicación del art. 344 del vigente Código Penal , ya que dicho precepto afecta, entre otros, a los que «favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas» y en el supuesto se trata de dos primos hermanos, uno gallego y otro riojano que consumen drogas, el segundo pide al primero, por primera y única vez que le envíe una pequeña cantidad para su consumo, lo que hace el primero sin percibir nada a cambio y sin que el envío llegue a su destino porque es aprehendido por la policía, por lo que no hay tráfico y se da un acto intimo, entre familiares, sin intención criminal alguna.

El motivo carece de razón suasoria atendible, ya que si ciertamente existe una corriente jurisprudencial indicativa de que en supuestos de entrega de droga que no supera la cantidad de una dosis y que se consume por el donatario en el momento de su recibo y dentro de un lugar cerrado, no integra el tipo del art. 344 del Código Penal , porque no se aprecia en tales conductas un peligro abstracto para el bien jurídico protegido por la figura punitiva, ni la acción en si misma es adecuada para crearla, como dice la Sentencia de 14 de abril de 1993 que, expresamente se refiere al criterio seguido por la Sala en las Sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992 y 22 de febrero y 26 de marzo de 1993 y a las que pueden añadirse las de 16 de septiembre de 1993 y 27 de mayo de 1994, no puede olvidarse la también reiterada y pacífica doctrina, sobradamente conocida, de que la «donación» de droga está inmersa en la infracción prevista y contemplada en el reiterado art. 344 del Código sancionador , bien lo sea a título oneroso y gratuito, en cuanto el precepto integra una figura «abierta», con cláusula genérica que sanciona también a los que de «otro modo» -como dice literalmente el artículo- «promuevan», «favorezcan» o «faciliten» el consumo de drogas (por terceros), según se desprende del contenido, entre otras muchas, de las Sentencias de 26 de noviembre de 1986, 19 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 4 de febrero de 1991, 25 de enero y 2 de noviembre de 1992 y 25 de marzo y 29 de mayo de 1993, previniendo así el ataque al «bien jurídico» protegido, no otro que la salud pública colectiva y, consecuentemente, la individualidad (física y psíquica) de cada una de las personas que componen la comunidad (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1983, de 11 de julio ), ya que lo contrario implicaría pensar que la colectividad y comunidad social posee una salud distinta de aquélla de todos y cada uno de los individuos que la integran, así como que no importa que sea gratuita la invitación al consumo para reputarla como «donación», de tal forma que el hecho de «compartir» varias personas la droga tóxica que uno o varios de ellos aporten, no impide que el que la proporciona sea considerado autor del delito previsto en el art. 344 del reiterado Código Penal vigente, porque, como dice la Sentencia de 15 de marzo de 1985, referida en la de 2 de noviembre de 1992, no han de abrirse nuevos portillos a la impunidad del autoconsumo (cfr. Sentencias entre otras muchas, y además de las precedentemente citadas, de 7 de marzo de 1987, 21 de enero, 18 de abril y 15 y 23 de junio de 1988, y 1 de febrero, 6 de abril y 19 de mayo de 1989), y en el supuesto contemplado, la conducta del recurrente, envió por medio de una empresa de transportes de un total de 0,200 gramos de «cocaína» y 6 gramos de «hachís», aunque lo sea a un pariente próximo y forma gratuita, no puede encuadrarse en el caso extraordinario y excepcional contemplado por la última corriente doctrinal seguida por la Sala de entrega de droga, que no supera normalmente la de una dosis, para consumir por el recipientario en el momento y, generalmente, en un lugar cerrado, y sí por el contrario en la acción típica de «favorecimiento» que el precepto contempla.

El motivo pues, como se anticipó, procede ser desestimado.

Con base en el núm. 2 del art. 849 de la ley adjetiva citada , el motivo 2." del recurso del acusado, alega existencia de «error» en la apreciación de la prueba, por cuanto la Sentencia criticada no declara probado que tanto el condenado, como el absuelto, eran consumidores habituales de droga, tal y como quedó reiteradamente dicho y demostrado en el acto del juicio oral.

La censura contenida en el motivo carece de atendibilidad, ya que, por una parte, pretende añadir un acto «fáctico» al relato descriptivo carente de trascendencia alguna a la calificación jurídica de los hechos, y,consecuentemente al fallo y, por otra se apoya en el «acto de plenario», que conforme a reiterada doctrina

de la Sala que, por ello, es obvio citar, no constituye «documento» (a efectos casacionales).

El motivo debe ser desestimado.

Por corriente infracción de Ley y residenciado procesalmente en el núm. 1 del art. 849.1 de la ley rituaria penal , el motivo 3.° del recurso, aduce vulneración el art. 3.° del Código Penal , puesto que la Sentencia de instancia, hoy puesta en tela de juicio, condena al impugnante como autor de un delito contra la salud pública «consumado» y estaríamos ante una infracción en grado de «frustración» o de «tentativa» (con las consecuencias previstas en los arts. 51 y 52 del Código Penal ), al no haber llegado a su destino y haber sido aprehendida por la policía la pequeña cantidad de droga a que se refieren los hechos.

Tal y como se formula la crítica, por corriente infracción de ley y núm. 1 del art. 849 de la ley procedimental , no puede prosperar en modo alguno, puesto que lo cierto es que el recurrente «remitió» (a su primo) dos bolsas, conteniendo 5 y 3,200 gramos de «cocaína», dos pajas de plástico termoselladas y dos trozos de «hachís» con un peso de 6 gramos y, precisamente, por ser absuelto el destinatario de la droga, el Tribunal de instancia no se planteó el tema de la «tenencia o «frustración» del ilícito, pero resulta evidente y palmario que la conducta del remitente de la droga, hoy recurrente, no puede por menos que ser incardinada en el delito por el que viene condenado y en grado de «consumación», ya que al responder los delitos contra la salud pública a la naturaleza de los ilícitos de «resultado cortado», de «peligro abstracto» o de «mera actividad», la punibilidad encuentra su fundamento y razón de ser en la situación de «peligro eventual» que implican, por lo que ha sido (y es) pacífica y constante la doctrina de esta Sala indicativa de que la consumación de la infracción se anticipa a la concurrencia de los dos elementos integrantes de la misma, el «objetivo» de la posesión o tenencia de la droga y el «subjetivo» o intencional de transmisión a tercero, de manera que cuando resulte probada la tenencia con la intención de realizar cualquiera de las conductas típicas descritas en el art. 344, el delito se entiende «consumado» sin que sea menester que se realice la «entrega» que, en todo caso, comportaría el «agotamiento» del delito (cfr. entre otras muchas, las Sentencias de 21 de abril de 1992 y 15 y 19 de febrero, 4 de marzo, 14 de mayo y 8 de julio de 1993). El motivo debe perecer.

Residenciado en el núm. 2 del art. 849 de la reiterada ley procedimental, el motivo 4.° de la impugnación, denuncia vulneración del principio de «igualdad» que recoge y proclama el art. 14 de la Constitución , ya que el supuesto enjuiciado contempla una operación convenida, a título de favor, entre dos familiares drogadictos, uno pide al otro el envío de una pequeña cantidad de droga y éste así lo hace. Las circunstancias concurrentes en ambos personajes son análogas, sin embargo, a uno se le absuelve y a otro se le condena, vulnerándose así el art. 14 antes referido, según entiende la Sentencia del Tribunal Constitucional 223/1993, de 30 de junio .

Lo que alega el recurrente no tiene relación alguna con el contenido del art. 14 de la carta magna , pues como se lee en la Sentencia impugnada, absuelto el destinatario de la droga por cuanto se limitó a adquirirla para su consumo, «queda centrado el delito en la persona de don Adolfo (el hoy recurrente) pues pone droga y la facilita, careciendo de trascendencia, si hubo precio o no por la mercancía remitida por vía Seun>, con lo que quedan bien delimitadas dos conductas distintas e inaplicable el principio constitucional de «igualdad» que, vanamente se" tacha vulnerado.

El motivo debe ser desestimado.

Canalizado por la vía procesal del núm. 1 del reiterado art. 849 de la reiterada ordenanza procesal penal, el motivo correlativo, denuncia infracción del «principio de inocencia» del art. 24.2 de la Constitución , puesto que no consta que la droga remitida a Logroño por Seur, se haya comprado antes por el condenado y mucho menos para traficar con ella; el sentenciador yerra cuando sostiene que el tipo objetivo se da por el mero hecho de facilitarle la droga a su primo hermano que la solicita para su autoconsumo, así como cuando asevera que «carece de trascendencia si hubo precio o no por la mercancía remitida por vía Seur» y, por fin al deducir un ánimo de traficar cuando ni siquiera se puede admitir en el supuesto el dolo eventual.

El motivo, que desconoce la reiterada doctrina de la Sala indicativa de que para que pueda aceptarse dicho principio presuntivo, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un «total vacio probatorio», debiendo quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de «cargo», bien simplemente «indiciarías», practicadas regularmente y de suficiente fiabilidad y actitud incriminatoria, de las que inferir la realidad del hecho reprochado y constatar la «culpabilidad» del acusado (o acusados), entendida como «autoría material» del hecho; olvidad la abundante prueba obrante en el proceso que le señala como autordel envío y así reconoce el recurrente en la formalización del propio extremo casacional y que, extravasando el cauce esgrimido, con técnica no acorde con la habitual y legalmente exigida por la naturaleza del remedio extraordinario, realizar alegaciones propias de la impugnación por corriente infracción de ley por una parte, y por otra invade la función exclusiva y excluyente del sentenciador, de apreciar y valorar en consecuencia la prueba practicada ( arts. 741 de la ley procedimental y 117.3 de la carta magna ), carece de fundamento atendible y resulta abocado a su rechazo. El motivo pues, debe ser desestimado.

Por fin, el motivo 6.°, vertebrado por infracción de ley y vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tantas veces citada, denuncia vulneración del art. 18.1 y 3 de la Constitución que garantizan la Intimidad personal y el secreto de las comunicaciones, ya que -dice la censura- del Auto del Juzgado de Instrucción, núm. 5, de los de Logroño, de c9 de noviembre de 1991 , se desprende en claridad que el paquete conteniendo droga que se envió desde Galicia a la La Rioja, a través de Transportes Seur había sido inspeccionado por un empleado de la empresa por estar defectuosamente empaquetado, comprobándose que en su interior había un pantalón y en el dobladillo de sus bajos unas bolsitas conteniendo al parecer droga, de la que se deduce que fue la empresa Seur la que, por su cuenta y riesgo, decidió abrir el paquete, comprobar su contenido y dar cuenta a la Policía y luego ésta al Juzgado y esta actuación es nula de pleno Derecho.

El motivo carece de fundamento. En efecto lo que se dice en la impugnación no es acorde con lo realmente acaecido y basta para ello con leer las actuaciones. En el folio 2 de la causa consta una comparecencia de miembros de la Policía Judicial ante el Juzgado y en ella se solicita la «intervención», «retención» y «apertura» de un paquete que se encuentra en la empresa Seur. Cronológicamente antes, pero incorporado al proceso con posterioridad, al folio 4, comparece ante la Policía, el Director de Producción de la Empresa Seur en Logroño, manifestando que un paquete, con destino a referida ciudad, por «estar defectuosamente empaquetado» ha sido «inspeccionado» y se ha comprobado que en su interior había un pantalón y en el dobladillo de sus bajos unas bolsitas pequeñas conteniendo droga. Pero una cosa es que los empleados de Seur, inspeccionan un envoltorio mal empaquetado y otra, que exista un Auto judicial de 9 de noviembre de 1991, como se observa de la lectura del folio 6 de las actuaciones, «ordenando la intervención y apertura del paquete», el que es entregado al Juzgado por los miembros policiales, según constata la lectura del folio 7, y abierto por el Juez, asistido del Secretario y a la presencia del destinatario y un abogado de oficio, como pone de relieve la lectura del folio 8, por lo que no existe vulneración de los derechos fundamentales que el motivo tilda como conculcados. Además de resaltarse que el destinatario del paquete, primo hermano del acusado, hoy recurrente, y que más tarde fue ab- suelto, reconoce expresamente los hechos por los que fue condenado el hoy impugnante, lo que evidencia la lectura del folio 10.

El motivo pues, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte los restantes integrantes del recurso, éste no puede por menos que perecer.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por don Adolfo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha 16 de febrero de 1994 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.