STS, 8 de Abril de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS TRILLO ALONSO |
| ECLI | ES:TS:2010:1628 |
| Número de Recurso | 269/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Señores al margen, el recurso de casación para la unificación de doctrina que con el número 269/09 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo número 405/2007. Siendo parte recurrida la Administración General del Estado
La Sentencia recurrida contiene Parte Dispositiva que copiada literalmente dice:
"Fallamos: Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Susana Sánchez García, en la representación que ostenta de France Telecom España, S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas."
Por la Procuradora Doña Susana Sánchez García, en nombre y representación de France Telecom España, S.A., se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Audiencia Nacional, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la referida resolución, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia que elevara los autos a esta Sala para la substanciación del recurso.
Admitido el recurso a trámite, se concedió a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalizara su oposición, lo que verificó mediante escrito en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, terminó suplicando a la Sala que tuviera por formalizada la oposición al recurso de casación.
La Sala de instancia dictó Providencia acordando elevar las actuaciones y el expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y repartidas a esta Sección, se ordenó formar el rollo de Sala.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día SEIS DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sala.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 11 de febrero de 2009 , en el recurso nº 405/2007, desestimatoria del interpuesto por la entidad hoy aquí recurrente contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos, de fecha 29 de mayo de 2007, por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra otra, de 3 de marzo anterior, que le impone dos multas: una por importe de 60.101,21 euros por infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos , tipificada como grave en el artículo 44.3 d) de dicha norma, y otra por importe de 6.000 euros por vulneración del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 del Texto Legal citado que, en su artículo 44.3 d) la califica de grave.
Sostiene la recurrente que la sentencia recurrida y la de contraste que aporta (sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 1 de octubre de 2008, recaída en el recurso 282/2006 ), llegan a pronunciamientos distintos pese a la identidad de litigantes, hechos, fundamentos y pretensiones.
Argumenta, delimitando así el ámbito de conocimiento del recurso, que mientras en la sentencia de contraste se aplica el artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 , para rebajarle la sanción impuesta por infracción del artículo 6.1 de la expresada Ley , en la recurrida se rechaza la aplicación del indicado precepto.
Antes de entrar a examinar si tal como sostiene la recurrente concurre el requisito de identidad exigido por el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional para el acogimiento del recurso, procede indicar que no asiste razón a la Abogacía del Estado cuando denuncia que el recurso se interpuso fuera de plazo por el transcurso del de 30 días previsto en el artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional .
Notificada la sentencia recurrida a la entidad recurrente el 20 de febrero de 2009 , e interpuesto el recurso el 7 de abril siguiente, una vez descontados los días inhábiles es claro que el indicado plazo de 30 días vencía el 6 de abril, por lo que, interpuesto al día siguiente, en aplicación del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, ha de entenderse que el recurso no fue presentado extemporáneamente.
Configurado el recurso de casación para unificación de doctrina, conforme afirmamos entre otras sentencias en las de 17 de julio y 11 de septiembre de 2009 (recursos de casación nº 286/2008, 288/2008, 477/2008 y 526/2008 ) "como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituye pronunciamientos contradictorios" (Sentencia de 1 de abril de 2008 ), y por ello no adecuado para confrontar "sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos de derecho en ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras" (Sentencia de 22 de diciembre de 2000 ) y sí solo cuando la contradicción entre las sentencias contrastadas sea "ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a derecho" (Sentencia de 26 de diciembre de 2000 ), salvado el obstáculo de la inadmisibilidad aducida por razones de extemporaneidad, lo que procede examinar es si, en efecto, entre la sentencia recurrida y las de contraste existe una contradicción ontológica, esto es, en términos del artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional , o dicho de otro modo más ajustado a la letra de la ley, si en realidad nos encontramos ante pronunciamientos distintos en supuestos que, por identidad de sujetos o situación, hechos, fundamentos y pretensiones, era exigible soluciones iguales.
Sin duda concurre el requisito de identidad subjetiva. Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste las partes son las mismas y se encuentran en la misma posición, a saber, como recurrente "France Telecom España, S.A.", y como recurrida la Agencia de Protección de Datos. También hay una coincidencia en el objeto de los recursos en los que recayeron ambas sentencias. En una y otra se contempla la impugnación de una resolución que emana de la referida Agencia y que sanciona a la aquí recurrente como autora responsable de dos infracciones: una, la del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , y otra, la del artículo 4.3 en relación con el 29.2 , ambas de dicho Texto Legal, tipificándose como infracciones graves en aplicación del artículo 44.3 .d) de igual cuerpo legislativo.
Igualmente se observa una concomitancia sustancial en las pretensiones ejercitadas; en lo que aquí
interesa, en la aplicación del artículo 45.1 de la Ley Orgánica de mención, con la consiguiente minoración de la cuantía de la sanción.
Y en efecto, los pronunciamientos de la sentencia recurrida y la de contraste difieren en relación a la aplicación del indicado artículo 45.1 a la hora de imponer la sanción por la infracción del artículo 6.1 ; en la recurrida se impone una sanción de 60.000 euros y en la de contraste de 6.000 euros.
Ahora bien, esa identidad o coincidencia no es suficiente. Decíamos en sentencia de 15 de enero de
2010 , dictada en el recurso para unificación de doctrina nº 72/2009, en caso análogo al que ahora nos ocupa y en el que "France Telecom España, S.A." también era la parte recurrente, que "Según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, que por reiterada y harto conocida hace innecesaria la cita de sentencias concretas, los órganos judiciales pueden legítimamente apartarse del criterio seguido anteriormente por ellos mismos en supuestos similares siempre que lo hagan motivadamente y, como es obvio, siempre que dicha motivación no sea irrazonable" . Y afirmábamos que en caso de dicho apartamiento el recurso de casación no puede prosperar "no por falta de identidad, sino sencillamente porque no hay doctrina alguna que unificar" .
En la sentencia recurrida, respecto a la conclusión al que el Tribunal de instancia llega de no aplicación del artículo 45.1, se expresa en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente: "La parte recurrente pretende que la estimación de sus pretensiones se base en la infracción del principio de igualdad por el hecho de que en otros supuestos semejantes la propia Agencia había llevado a efecto reducciones sobre la base del articulo 45.5 de la LOPD .
La sentencia dictada por esta Sala en el recurso 535/2007 (de fecha 29 de Octubre de 2008 ) ya dio respuesta a esta cuestión con el siguiente argumento que debe reproducirse en este momento: «En este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.
La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el articulo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe indemnizatorio».
Reproduciendo dicho criterio resulta que esta Sala considera que lo razonable es que la implementación de medidas para la perfecta identificación de clientes no sea la razón de la aplicación de la reducción del articulo 45.5 por lo que lo razonable es la confirmación de la resolución frente a la que se recurre que solo aplicó dicha reducción en relación a la infracción del principio de calidad pudiendo confirmarse el criterio de esta Sala de la falta de razonabilidad en la actuación de la Agencia en esta materia pues actúa en supuestos idénticos ofreciendo resultados diferentes".
En la de contraste, concretamente en su fundamento de derecho sexto, lo que expresa el Tribunal es que "En este caso, esta Sala considera que procede la aplicación del artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 -para ambas infracciones-, para rebajar la cuantía de la multa prevista para la infracciones graves, por la establecida para las leves, es decir, las siguientes inmediatamente en gravedad, como dispone el citado artículo 45.5, pues concurren los presupuestos a los que la Ley anuda esta rebaja tan cualificada de la respuesta sancionadora. Así es, consta que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado art. 45.5 . Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 o PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala" .
Si bien debe reconocerse que en la sentencia de instancia de 29 de octubre de 2008 , objeto del recurso de casación para unificación de doctrina nº 72/79, en el que recayó la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2010 , expresamente se admitía un cambio de criterio al decir que "Es cierto, también que esta Sala en sentencias recientes (de fecha 1 de Octubre de este año con ocasión del recurso 282/2006 ) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa ahora recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo): para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado art. 45.5 . Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 o PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala>>.
Ahora bien, entiende que debe reconsiderarse el criterio mantenido en dicha sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el art. 45.5 .
Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006 , entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006 , por lo que en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad era conveniente extender dicho criterio a éste último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancias del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del art. 45.5 sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre sí en lo sustancial.
Esta circunstancia obliga, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del art. 45.5 LOPD , realizado en la sentencia de 1 de octubre de 2008 . Es este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de esta medidas como base para apreciar la disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.
La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe indemnizatorio" .
Y debiéndose también reconocer que la sentencia aquí recurrida no explicita con la rigurosidad de aquella un cambio de criterio, lo que no cabe cuestionar es que en efecto también lo expresa, impidiendo así el acogimiento del recurso por ausencia de doctrina que unificar. Y es que la remisión de la recurrida a la indicada sentencia de 29 de octubre de 2008, dictada en el recurso 535/2007 , y la transcripción parcial que de ella se realiza, es más que suficiente para observar que en efecto recoge un cambio de criterio que obviamente no puede desconocer la recurrente por ser parte en ambos procedimientos.
La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (art.
129.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que el Tribunal confiere al apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida, en concepto de honorarios, la cantidad de 2.000 euros.
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FRANCE
TELECOM ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso contencioso administrativo número 405/2007; con condena en costas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho quinto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 18/2022, 24 de Enero de 2022
...ahi que no se observe el error denunciado, mas aún cuando es doctrina jurisprudencial consolidada, de la cual es fiel exponente la STS de 8 de abril de 2010, la que viene indicando que ... El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece c......