STS, 21 de Octubre de 1999

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, se dictó con fecha 13 de mayo de 1.997, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal. FALLO "Que estimando la demanda interpuesta por don Inocenciocontra el insalud, debo condenar como condeno a este último a reintegrar al demandante, desde la fecha de firmeza de esta sentencia en las guardias de presencia física asignadas al Servicio de Ginecología y obstetricia del Hospital Virgen de Altagracia de manzanres en plena igualdad indemnizarle en la cantidad de 4.878.330.-ptas a que ascienden las retribuciones dejadas de percibir por el actor, en concepto de guardias de presencia física no realizadas desde Enero de 1.995, hasta mayo de 1.997, inclusive aunque si la incorporación del demandante a las guardias de presencia física del Servicio al que pertenece se produjese con anterioridad al 31 de mayo de 1.997, habría de compensarse el importe correspondiente a la guardia o guardias que realizase hasta esa fecha. Además el INSALUD pagará al actor la suma de 487.833.-ptas en concepto de intereses por mora".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El actor, nacido el 19 de julio de 1.927, viene prestando sus servicios como facultativo especialista adjunto con plazo en propiedad en el Servicio de ginecología y obstetricia del Hospital del INSALUD, Virgen de altagracia de manzanares (Ciudad Real). 2º) El día 9 de enero de 1.995, se incorporó a su puesto de trabajo tras la finalización de un periodo en situación de I.L.T., no siendo incluido en los turnos de guardias de presencia física habituales del servicio al que pertenecía, situación que le fue confirmada mediante carta que le dirigió el jefe del Servicio Dr. D. Agustíncon fecha 7 de marzo de 1.995, del siguiente tenor literal: "Estimado compañero: Tras los imnumerables intentos realizados a todos los niveles hasta el día de la fecha de buscar solución para las ayudantías quirúrgicas en sus guardias y no encontrarlas, lamento comunicarle, que no siendo factible el que realice la guardia sin ayudante quirúrgico tengo que continuar sin incluirle en los turnos correspondientes. lo que le comunico para su conocimiento y a los efectos oportunos". 3º) El actor no ha vuelto a ser incluido desde entonces en el turno de guardias de presencia física del Servicio al que pertenece. 4º) Interpuesta reclamación previa por el actor mediante escrito de fecha 21 de marzo de 1.995, solicitando se le volvieran a señalar dichas guardias así como una indemnización por las no realizadas desde su incorporación el 9 de enero de 1.995, no ha obtenido resolución expresa. 5º) Durante el año 1.995, la plantilla de facultativos especialistas en Ginecología y obstetricia del referido hospital estaba integrada en la siguiente forma: Dr. Don Agustín, Dr. Don Roberto, Sr. Don Andrés, Dr. Don Rafael, Dra. Doña Beatriz(a partir del 4.7.95) Dr. Don Inocencio. De Enero a junio la plantilla era de cinco facultativos y de julio a Diciembre de seis facultativos, por lo que la relación entre el número de facultativos y las guardias de presencia física que les hubieran correspondido, contando con el demandante, sería la siguiente:

Meses Total Dias Dias Guardias Guardias Redondeo Festivos

Días Labor. Fest. Lab. Fest. Guard.

Facul/mes Facul/mes Lab.

Ene. 31 25 6 5 1,2 5 1

Feb. 28 24 4 4,8 0,8 5 1

Mar 31 27 4 5,4 0,8 5 1

Abr. 30 23 7 4,6 1,4 5 1

May. 31 25 6 5 1,2 5 1

Jun. 30 26 4 5,2 0,8 5 1

Jul. 31 25 6 4,17 1 4 1

Ag. 31 26 5 4,34 0,84 4 1

Sep. 30 26 5 4,34 0,84 4 1

Oct. 31 25 6 4,17 1 4 1

Nov. 30 25 5 4,17 0,84 4 1

Dic. 31 23 8 3,84 1,34 4 1

Según la anterior relación, a cada facultativo le correspondería hacer cinco guardias de presencia física laborables y una festiva al mes durante los meses de enero a Junio y cuatro guardias laborables y una festiva al mes desde julio a diciembre.

En consecuencia, la compensación económica que corresponde al actor durante dicho año en concepto de guardias de presencia física no realizadas es la siguiente, teniendo en cuenta que la retribución por guardía en día laborable era de 25.044.-ptas y en día festivo de 35.357.-ptas

De Enero a Junio:

25.044.-ptas X 5 guardias/mes = 125.220.-ptas /mes

125.220.-ptas /mes X 6 meses = 751.320.-ptas

35.357.-ptas X 6 festivos = 212.142.-ptas

Total compensación enero a junio = 963.462.-ptas

De Julio a diciembre:

25.044.-ptas X 4 guardias/mes = 100.176.-ptas /mes

100.176.-ptas /mes X 6 meses = 601.056.-ptas

35.357.-ptas X 6 festivos = 212.142.-ptas

Total compensación Julio a diciembre = 813.198.-ptas.

Total año 1.995. 1.776.660 296.110 = 2.072.770.-ptas

963.462 813.198.-ptas = 1.776.660.-ptas más dos pagas por prorrateo guardias.

Prorrateo guardias: 1.776.660: 12 = 148.055 X 2 = 296.110.-ptas

6. ) Durante el año 1.996, la plantilla de facultativos especialistas en ginecología y obstetricia del referido Hospital estaba integrada de la siguiente forma:

   - Dr. D. Agustín, Dr. D. Roberto, Dr. D. Andrés, Dr. D. Rafael, Dra. Dª Beatriz, Dr. D. Inocencio. La relación entre el numero de facultativos y las guardias de presencia física que les hubieran correspondido durante dicho año contando con el demandante sería la siguiente:

   Meses Total Dias Dias Guardias Guardias Redondeo Festivos

   Días Labor. Fest. Lab. Fest. Guard.

   Facul/mes Facul/mes Lab.

   Ene. 31 25 6 4,17 1 4 1

   Feb. 29 25 4 4,17 0,67 4 1

   Mar 31 25 6 4,17 1 4 1

   Abr. 30 24 6 4 1 4 1

   May. 31 25 6 4,17 1 4 1

   Jun. 30 25 5 4,17 0,84 4 1

   Jul. 31 26 5 4,34 0,84 4 1

   Ag. 31 26 5 4,34 0,84 4 1

   Sep. 30 24 6 4 1 4 1

   Oct. 31 26 5 4,34 0.84 4 1

   Nov. 30 25 5 4,17 0,84 4 1

   Dic. 31 24 7 4 0,86 4 1

   Según la anterior relación, a cada facultativo le correspondería hacer cuatro guardias de presencia física laborables y una festiva al mes durante 1.996. En consecuencia la compensación económica que corresponde al actor durante dicho año en concepto de guardias de presencia física no realizadas es la siguiente, teniendo en cuenta que la retribución por guardia en día laborable era de 25.921.-ptas y en día festivo de 36.594.-ptas:

   25.921.-ptas X 4 guardias/mes = 103.684-ptas

   103.684.-ptas/mes X 12 meses = 1.244.208.-ptas

   36.594.-ptas X 12 festivos/año = 439.128.-ptas

   Total año 1.996: 1.683.336 280.556 = 1.963.892.-ptas

   1.244.208.-ptas 439.128.-ptas = 1.683.336.-ptas más dos pagas por prorrateo guardias.

   Prorrateo guardias: 1.683.336 : 12 = 140.278 X 2 = 280.556.-ptas

7. ) Durante el ejercicio de 1.997 la plantilla de facultativos especialistas en Ginecología y obstetricia del referido Hospital estaba integrada de la siguiente forma:

   Dr. D. Agustín, Dr. D. Roberto, Dr. d. Andrés, Dr. D. Rafael, Dra. Dª Beatriz, y Dr. D. Inocencio.

   La relación entre el número de facultativos y las guardias de presencia física que les hubieran correspondido hasta el mes de Mayo inclusive, contando con el demandante sería la siguiente:

   Meses Total Dias Dias Guardias Guardias Redondeo Festivos

   Días Labor. Fest. Lab. Fest. Guard.

   Facul/mes Facul/mes Lab.

   Ene. 31 25 6 4,17 1 4 1

   Feb. 28 23 5 3,84 0,84 4 1

   Mar 31 23 8 3,84 1,34 4 1

   Abr. 30 26 4 4,34 0,67 4 1

   May. 31 25 6 4,17 1 4 1

   Según la anterior relación a cada facultativo le correspondería hacer cuatro guardias de presencia física laborables y una festiva al mes, desde enero a Mayo de 1.997.

   En consecuencia la compensación económica que corresponde al actor hasta Mayo de 1.997 inclusive en concepto de guardias de presencia física no realizadas es la siguiente teniendo en cuenta que la retribución por guardia en día laborable es idéntica a la de 1.996:

   25.921.-ptas X 4 guardias/mes : 103.684.-ptas

   103.684.-ptas X 5 meses : 518.420.-ptas

   36.594.-ptas X 5 festivos : 182.970.-ptas

   Total año 1.997 : 701.390 140.278 = 841.668.-ptas

   518.420.-ptas 182.970.-ptas = 701.390.-ptas más una paga por prorratero de guardias.

   Paga prorrateo de guardias: 701.390 : 5 = 140.278.-ptas

8. ) El total adeudado al actor en concepto de guardias de presencia física no realizadas desde Enero de 1.995 hasta Mayo de 1.997, inclusive es el siguiente.

   2.72.770 1.963.892 841.668 = 4.878.330.-ptas.

Posteriormente, con fecha 24 de septiembre de 1.998, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO " Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Salud, (INSALUD), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 13 de mayo de 1.997, en autos nº 423/95, siendo recurrido D. Inocencio, en reclamación de Cantidad debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y debemos de absolver y absolvemos al INSALUD de los pedimentos de la demanda".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en el art. 221 de la Ley de procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid de fecha 26 de julio de 1.994.

Evacuado el escrito de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 14 de octubre de 1.999, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, exige para la viabilidad del recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales". por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1.997 y 23 de septiembre de 1.998).

En el presente caso no existe, como informa el Ministerio Fiscal la contradicción entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 24 de septiembre de 1.998, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de 26 de julio de 1.994, pese a su aparente similitud, pues los hechos son distintos.

En ambas sentencias se contiene idéntica doctrina, por lo demás coincidente con la de esta Sala en sentencia de 1 de octubre de 1.998, también referida a exención de guardia médica de Personal Facultativo de la Seguridad Social, en donde se decía en relación al art. 30-2 y del Real Decreto 521/87 de 15 de abril que aprobó el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de Hospitales que si bien el artículo referido "estableció que es facultad el Director Gerente del Centro, a propuesta del Director Médico e informe de la Junta Técnico Asistencial, establecer el equipo de guardia necesaria y su organización dicha facultad estatutaria, en su ejercicio no puede ser arbitraria, estando condicionada por exigencias del art. 9-3 de la C.E. a que se concrete en la denegación de la solicitud con datos objetivos cuales son las necesidades asistenciales que impiden acceder a la petición y que por tanto las facultades del Director Gerente se han realizado dentro de los límites legales y ello con el fin de poder determinar si dichas causas deben prevalecer sobre los intereses del actor, pues en otro caso éste estaría indefenso, al no poder conocer si la alegación por la administración de tales necesidades se basan en razones objetivas o subjetivas, permitiéndoles constrastarlos, pues las facultades organizativas pueden decaer por lo perjuicios que se pueden causar al facultativo".

La aplicación de dicha doctrina a los hechos declarados probados en cada una de las referidas sentencias, lleva a conclusiones distintas, y ello por lo siguiente:

1. En la sentencia recurrida, el actor nacido el 19 de julio de 1.927, facultativo especialista con plaza en propiedad en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital del Insalud "Virgen de Altagracia" de Manzanares (Ciudad Real), tras finalización de un período de I.L.T., no fue incluido en los turnos de guardia de presencia física habituales del servicio a que pretendía, lo que se le confirmó por carta del Jefe del Servicio de fecha de 7 de marzo de 1.995, dando como razón el fracaso de las gestiones realizadas no encontrando ayudantes quirúrgicos para sus guardias, sin las cuales no era factible incluirles en los turnos correspondientes; desestimando la reclamación previa, se presentó demanda, en petición de que se le reintegrará en los servicios de guardia y se le indemnizará en las cantidades exigidas en la demanda, en la instancia se estimó la demanda, lo que se revoca en suplicación, razonando que la demandada obró de conformidad con las normas legales y no en forma caprichosa o arbitraria, atendiendo al interés público de cubrir las necesidades de asistencia sanitaria, a lo que está obligado el INSALUD, que debe prevalecer sobre el particular antes reseñado, pues estando ante una cuestión relativa a las condiciones de trabajo no reguladas en normas estatutarias cuando son fijados o más bien modificados por interés del servicio o de la organización administrativa, quien alega la arbitrariedades de un órgano administrativo deberá mostrar la intencionalidad torcida o desviada del mismo, sin que sea suficiente, oponer a la presunción de legalidad del acto administrativo conjeturas o sospechas, debiendo, en evitación de indefensión, proscrita en el art. 24 C.E., proporcionar una prueba suficiente para crear en el Tribunal una razonable convicción de que aún cuando la Administración se haya acomodado exteriormente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados se aportan del interés público, lo que aquí no sucedía, ya que ninguna prueba se aportó de que fueran ciertas las razones del Gerente para no incluir al actor en los turnos de guardia. Con independencia de lo anterior, como informe el Ministerio Fiscal, igualmente consta, aunque tanto el Jefe de Servicios, como la Sala de Suplicación, directamente no hagan referencia a ello, que la causa de no encontrar médicos Ayudantes pudo ser la negativa de colaborar con el actor, pues el folio 7 consta la negativa por escrito de dos miembros ayudantes quirúrgicos a trabajar con el mismo, al folio 75, informe del Hospital de Conxo, relativo al estado psiquiatríco del actor, y al folio 85 informe del jefe del Servicio Doctor Agustínen relación a la problemática existente derivada de las relaciones del actor con el personal sanitario.

2. En cambio en el caso de la sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid, fueron otras circunstancias la que allí concurrieron las que llevaron a conclusión distinta; en este supuesto el actor venía participando en las guardias de presencia física y localizadas, como Médico especialista de Ginecología y Obstetricia en el Hospital Universitario de Valladolid siendo eximido, sin justificación ni dar razón alguna, por oficio de 16 de abril de 1.991del Director Gerente del Hospital de dichas guardias; ante su reclamación por escrito, se le contestó de igual manera por el Director Gerente en 24 de mayo de 1.991, manifestando que era competencia suya la determinación de los turnos de guardia, habiendo decidido, a propuesta de la Dirección Médica del Hospital, y hasta tanto se le comunicara lo contrario, no incluirle en la programación de dichos turnos; presentada demanda solicitando se le abonase el importe de las guardias dejadas de realizar, se estimó el recurso de suplicación, estimando la demanda aplicando la doctrina ya dicha por llegar a la conclusión de que, no descansando la supresión de las guardias médicas del actor en causa alguna, la decisión de la Gerencia, que podía estar fundada en las anomalías e irregularidade, reflejados en el hecho probado cuarto de la sentencia en relación a quejas motivadas por la actuación profesional del actor implicaba adoptar una medida sancionadora con carácter indefinido, que solo se puede adoptar en forma cautelar o preventivo en tanto se depuren responsabilidades, pues lo contrario sería dar un contenido exhorbitante a las facultades de dirección y organización de la Gerencia, e implicará una sanción al margen del principio de legalidad cosignado en el art. 25 de la C.E. y concretado en el Estatuto profesional de 23 de diciembre de 1.966.

De todo lo ya dicho se deduce que estamos ante hechos distintos, en un caso, la razón de la Gerencia, para no incluir al actor en las guardias médicas, fue no encontrar ayudantes quirúrgicos que quisieran trabajar con aquel, sin que por el actor se hubiese aportado prueba en contrario, no siendo por tanto un acto arbitrario, y en otro, una decisión sin justificar la razón del Director Gerente llegándose a la conclusión, de que se actuó arbitrariamente, encubriendo una sanción por irregularidades en su actuación anterior, a los que, por lo demás, ninguna referencia se hacía en las cartas comunicando al allí actor la exención de guardias médicas; estamos en definitiva ante hechos distintos, como resultado de las valoraciones de las pruebas practicadas, hecho por los Tribunales en la cual la Sala no puede entrar lo que conduce a la inadmisión del recurso que en este caso implica su desestimación; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.