SAP Madrid 90/2023, 3 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 90/2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 03 Febrero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
ROLLO DE APELACIÓN Nº 301/2022.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 453/2019.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Parte recurrente: FERRALCA, S.A.
Procurador: D. Julián Caballero Aguado
Letrado: D. Ricardo García de Arriba Marcos
Parte recurrida: D. Gervasio, D. Gregorio, FAMICAJA S.L. y SOJORSI S.L.
Procuradora: Dª Susana Sánchez García
Letrado: D. Fernando Preciado Díaz-Rubio
SENTENCIA núm. 90/2023
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 453/2019 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Han comparecido en esta alzada los demandantes D. Gervasio, D. Gregorio, FAMICAJA S.L. y SOJORSI S.L. , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Sánchez García y asistidos del Letrado D. Fernando Preciado Díaz-Rubio, así como la demandada FERRALCA, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado y asistidos del Letrado D. Ricardo García de Arriba Marcos.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Estimo la demanda promovida por la representación procesal de la representación procesal de Gervasio, Gregorio, Famicaja SL y Sojorsi SL contra la sociedad Ferralca SA y declaro la nulidad del acuerdo de cese de administradores por abuso de derecho conforme 204.1.2º LSC, 7.2 CC y 223 LSC, y del acuerdo de nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración, de 31-1-2018.
Se imponen las costas a la demandada."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dos de febrero de dos mil veintitrés.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
D. Gervasio, D. Gregorio, FAMICAJA S.L. y SOJORSI S.L. interpusieron demanda de juicio ordinario contra FERRALCA, S.A. en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General Ordinaria de la sociedad FERRALCA, S.A., celebrada el día 31 de enero de 2018, por la que solicitaban que se declare:
- La nulidad del acuerdo de cese de los consejeros D. Gervasio y D. Gregorio, adoptado en la misma, ordenando la cancelación de cuantas inscripciones o notas registrales se hubieran producido en relación a los mismos. Esta nulidad tendrá como consecuencia la declaración de nulidad del posterior acuerdo de nombramiento como consejeros a las sociedades "ALGADI S.L." y "GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES S.L.".
- Subsidiariamente y en caso de no atenderse la anterior solicitud, la nulidad del acuerdo de nombramiento como consejeros a las sociedades "ALGADI S.L." y "GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES S.L.", adoptado en la misma, ordenando la cancelación de cuantas inscripciones o notas registrales se hubieran producido en relación a los mismos.
- Igualmente y como consecuencia de lo anterior, la nulidad de cualquier acuerdo, contrato u obligación que tenga como motivo o traiga causa del acuerdo adoptados en la Junta objeto de impugnación.
- La imposición de las costas producidas en el presente procedimiento a la parte demandada.
Al efectuarse la votación relativa al segundo punto del orden del día, "Acuerdo de Disolución de la Sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital", los demandantes, como socios de forma directa e indirecta votan en contra de la aprobación de dicho punto.
D. Maximino, que participaba en la Junta como asesor de "ALGADI DÍAZ S.L."; sociedad representada por D. Moises por ser su Administrador Único, tomó la palabra para proponer a la Junta General de Accionistas el acuerdo de cese de los consejeros D. Gregorio y D. Gervasio, quedando vigente el cargo de presidente del Consejo de Administración, que ostentaba D. Moises.
La única motivación en la propuesta de este acuerdo no puede ser otra que la "venganza" de D. Moises contra los demandantes, ya que estos, ejerciendo su derecho al voto libre, optaron por votar en contra de la Disolución de la Sociedad.
El Sr. Maximino propone a la Junta que se proceda al nombramiento de nuevos Consejeros, siendo los propuestos las sociedades: "ALGADI, S.L." y a "GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES, S.L.", controladas y representadas por D. Moises.
Añade la demanda que los demandantes requirieron al nuevo Consejo de Administración de FERRALCA S.A. la convocatoria de Junta General Extraordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital. El Presidente del Consejo, D. Moises no convocó dicha Junta en el plazo legal de dos meses por lo que los demandantes se vieron obligados a realizar la correspondiente solicitud al Registro Mercantil de Madrid, acordándose finalmente la convocatoria de la Junta General requerida.
Se alega que el acuerdo se adoptó haciendo un uso abusivo del derecho reconocido en el artículo 223 LSC por parte de D. Moises como socio mayoritario, mediando mala fe en sus actuaciones y siendo contrario a lo establecido en el artículo 7 del Código Civil.
D. Moises ha aprovechado su posición mayoritaria en la sociedad para perjudicar al resto de socios minoritarios y apartarlos del órgano de administración impidiendo que existiera un control sobre él por parte de otros socios. Se ha dañado el interés social puesto que se ha apartado a todo socio minoritario de las funciones ejercidas por el Consejo de Administración.
Según la demanda, el acuerdo de cese y posterior nombramiento de administrador constituye además una modificación estatutaria de facto por sustituirse el Consejo de Administración por un Administrador Único.
Finalmente se considera infringido el artículo 22 de los Estatutos sociales, que establece que "El consejo regulará su propio funcionamiento, aceptará la dimisión de los consejeros y procederá, si se producen vacantes durante el plazo para el que fueron nombrados los consejeros, a designar entre los accionistas a las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.". Según la demanda, el nombramiento de los consejeros no se ha realizado conforme al procedimiento previsto por el artículo referido.
Subsidiariamente, se impugna el acuerdo mediante el que se nombra a dos nuevos Consejeros en Junta General por no haberse incluido este asunto como punto del Orden del Día, siendo esto contrario a la Ley de Sociedades de Capital. El artículo 223 LSC faculta a la Junta para cesar a los administradores sin que constare en el orden del día, pero no así para el nombramiento de éstos.
Se refiere la contestación a la demanda en primer lugar al pretendido móvil de venganza en los acuerdos referidos al cese y nombramiento de consejeros de la sociedad.
A tal efecto señala que se dice en la demanda (página 6, in fine) que la única motivación en la propuesta de ese acuerdo es la " venganza" de D. Moises contra los demandantes " por votar en contra de la disolución de la Sociedad que aquel deseaba".
Sin embargo, basta leer el resultado de la votación de dicho punto del orden del día en el Acta Notarial, para advertir la falsedad de semejante afirmación. Todos los accionistas (incluido el propio D. Moises) votaron en contra de la disolución de la Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron (el Sr. Secundino y el Sr. Teodoro). Esto es, el 94,87% votó en contra y el 5,13% se abstuvo.
No hay tal "venganza" cuando los accionistas votaron en el mismo sentido.
El citado artículo 223 de la LSC reconoce la libre revocabilidad o cese ad nutum de los administradores, que permite que éstos puedan ser separados de su cargo en cualquier momento por la Junta General, siendo nulas aquellas cláusulas estatutarias que se enfrenten al principio de libre revocabilidad.
Respecto a los nombramientos, ningún socio (ni siquiera los ahora demandantes) votó en contra de dichos nombramientos.
La posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día (RRDGRN de 22 de julio de 2013 y 19 de julio de 2017).
Por otra parte, el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo 223.1 de la LSC. El artículo 22 se refiere a vacantes que se producen como consecuencia de la dimisión, fallecimiento o incapacidad de algún consejero durante el plazo para el que fue nombrado.
Se refiere la contestación a la demanda a la doctrina de los actos propios al reconocer los demandantes en todo momento la legitimidad del nuevo Consejo de Administración. Así, no solo no se opusieron a los nombramientos de los dos nuevos consejeros que se acordaron en la Junta General de 31 de enero de 2018, sino que posteriormente, con fecha 17 de septiembre de 2018, requirieron a ese nuevo Consejo de Administración para que convocara una Junta General en la que, entre otros asuntos a tratar, se procediera al nombramiento de un nuevo miembro del Consejo de Administración". Y aun cuando esa Junta...
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