Sala Segunda. Sentencia 71/2023, de 19 de junio de 2023. Recurso de amparo 5744-2020. Promovido por doña Erundina Adjaba Honsuy Nsa en relación con las resoluciones dictadas por las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y un juzgado de la capital, que desestimaron su impugnación de la resolución administrativa sancionadora que acordó su expulsión del territorio nacional. Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora: STC 47/2023 (aplicación irrazonable de la norma sancionadora que, anteponiendo la expulsión a la multa, infringió la garantía material del derecho).
| Marginal | BOE-A-2023-17157 |
| Emisor | Tribunal Constitucional |
| Rango de Ley | Sentencia |
ECLI:ES:TC:2023:71
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas, presidenta, y las magistradas y magistrados doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 5744-2020, promovido por doña Erundina Adjaba Honsuy Nsa contra la resolución de 20 de noviembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente núm. 280020170015732; y contra las resoluciones judiciales siguientes: sentencia núm. 128/2019, de 24 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado núm. 18-2018; sentencia núm. 985/2019, de 13 de diciembre, y auto de 5 de febrero de 2020 de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictados en el recurso de apelación núm. 820-2019; auto de 9 de octubre de 2020 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictado en el recurso de queja núm. 120-2020. Ha sido parte la Abogacía del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas.
I. Antecedentes
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Doña Erundina Adjaba Honsuy Nsa, representada por la procuradora de los tribunales doña María Teresa Guijarro de Abia y asistida del abogado don Gonzalo Moure Ortega, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento, mediante escrito presentado en el registro electrónico de este tribunal el 24 de noviembre de 2020.
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Los antecedentes relevantes para resolver el recurso son los siguientes:
a) El día 1 de septiembre de 2017, en la comisaría de Salamanca de Madrid, se incoó expediente de expulsión del territorio nacional con tramitación ordinaria núm. 17294-2017 contra Erundina Adjaba Honsuy Nsa, natural de Guinea Conakri.
En el acuerdo de incoación del expediente se hacía constar que la recurrente fue identificada el día 31 de agosto de 2017, en la calle Príncipe de Asturias de Madrid, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que estaba indocumentada y que, consultado el registro general de extranjeros y el servicio informático de la Dirección General de la Policía, no resultaba que tuviese documentación o figurase en algún registro que la autorizase para residir en España. El acuerdo expresaba que los hechos pudieran ser constitutivo de una infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx): «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».
El expediente sancionador, tramitado con el núm. 280020170015732, concluyó con la resolución de 20 de noviembre de 2017 de la delegada del Gobierno en Madrid que, en aplicación del art. 53.1.a) LOEx, decretó la expulsión de la demandante «del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto». El decreto establecía como base fáctica de la sanción impuesta que «no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país».
b) La recurrente, asistida por el abogado que firma el recurso de amparo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el decreto de expulsión, mediante demanda de procedimiento abreviado presentada, el 3 de enero de 2018, en los juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid. Alegó que la expulsión resultaba improcedente a la vista de sus circunstancias personales y familiares o, al menos, desproporcionada, por los siguientes motivos que sintetizaba en: (i) residir en España desde 2014, estando totalmente integrada y arraigada a las costumbres de nuestro país; (ii) estar empadronada y poseer domicilio fijo y conocido; (iii) tener dos familiares directos (una tía y una prima) con residencia legal en España; (iv) carecer de antecedentes penales y cumplir con todos los requisitos para obtener un permiso de residencia por arraigo social; y (v) haber entrado por puesto fronterizo habilitado. Se afirmaba que la expulsión resultaba desproporcionada porque la sanción prevista en el art. 55 LOEx, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, para las infracciones graves era la de multa de 501 hasta 10 000 euros. La posibilidad de sancionar la estancia irregular con la expulsión (art. 57.1 LOEx) era excepcional y exigía una motivación a partir de datos relativos a la situación particular de la persona sancionada que evidenciasen que merecía la máxima sanción. Recordaba que, según la STC 260/2007, de 20 de diciembre, el art. 57.1 LOEx, no contenía una norma en blanco para que la administración impusiera la sanción de expulsión a su absoluta discrecionalidad, tal y como hizo en su caso la Delegación del Gobierno en Madrid, puesto que en el decreto no se mencionaban las causas que llevaron a sustituir la sanción de multa por la de expulsión, no se valoraron las circunstancias favorables relativas a su arraigo en España que consideraba acreditadas en el expediente y que debieron haber conducido a su archivo o bien a ponderar la imposición de una multa proporcionada. La demanda terminaba con la solicitud de que anulase el decreto de expulsión o, subsidiariamente, que impusiera una multa mínima de 501 euros. En el otrosí cuarto de la demanda, se solicitaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.
c) La demanda fue turnada al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid que acordó su admisión, seguir los trámites del procedimiento abreviado con el núm. 18-2018 y abrir pieza separada de medidas cautelares. La medida cautelar y el recurso contencioso-administrativo se desestimaron, respectivamente, en el auto núm. 39/2018, de 19 de febrero, al no acreditarse perjuicios irreparables, y en la sentencia núm. 128/2019, de 24 de abril. Según la sentencia, la sanción de expulsión no era desproporcionada y además era la única posible con arreglo al derecho de la Unión Europea: la STJUE de 23 de abril de 2015 (C-38/14, asunto Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa-Extranjería c. Samir Zaizoune) que había establecido que la normativa española, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, imponía, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, resultaba contraria a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (conocida como Directiva de retorno). Para el juzgado, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se veía directamente afectada por aquella sentencia del tribunal de justicia y ya no cabía plantearse la necesidad de valorar esos elementos agravatorios de la conducta como fundamento de la decisión de «expulsión-retorno». La mera constatación de la situación de irregularidad determina el dictado de una orden de «expulsión-retorno». La «no devolución» solo se excepcionaría si se acreditase alguna de las circunstancias previstas en la directiva (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud), que no concurrían en la demandante, que no alegaba «la existencia de una familia propia en España, ni de hijos menores que pudieran verse afectados por la decisión, ni ninguna enfermedad que pudiera ser valorada».
d) La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, mediante escrito presentado en el juzgado el 8 de mayo de 2019, en el que alegó, por un lado, que la STJUE de 23 de abril de 2015 (C-38/14) no agotaba todas las posibilidades de interpretación de la directiva con relación a la normativa española: el tribunal de justicia obviaba que la multa no suponía la regularización del extranjero, sino que entrañaba la obligación de que este saliera del territorio con arreglo a lo dispuesto en el art. 28.3.c) LOEx. Debía recordarse que...
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