Sala Primera. Sentencia 55/2023, de 22 de mayo de 2023. Recurso de amparo 5528-2021. Promovido por don Andrés Felipe López Calle respecto de las resoluciones dictadas por las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y de un juzgado de este orden jurisdiccional de la capital, que desestimaron su impugnación de la resolución administrativa sancionadora que acordó su expulsión del territorio nacional. Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la legalidad sancionadora: aplicación irrazonable de la norma sancionadora que parte de una interpretación errónea de la Directiva de la Unión Europea relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular (STC 47/2023).
| Marginal | BOE-A-2023-14923 |
| Emisor | Tribunal Constitucional |
| Rango de Ley | Sentencia |
ECLI:ES:TC:2023:55
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y los magistrados y magistradas don Ricardo Enríquez Sancho, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga y don Juan Carlos Campo Moreno, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 5528-2021, promovido por don Andrés Felipe López Calle contra la sentencia núm. 307/2019, de 23 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid en el procedimiento abreviado núm. 281-2019, contra la sentencia núm. 517/2020, de 10 de julio, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación núm. 1317-2019, y contra la providencia de 11 de mayo de 2021 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 5237-2020. Ha sido parte la Abogacía del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el presidente don Cándido Conde-Pumpido Tourón.
I. Antecedentes
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Mediante escrito presentado en el registro electrónico de este tribunal el día 1 de septiembre de 2021, don Andrés Felipe López Calle, representado por la procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles Sánchez Fernández, y asistido por el letrado don Óscar García Ramírez, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento de esta sentencia.
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Los antecedentes relevantes para resolver el recurso son los siguientes:
a) La delegada del Gobierno en Madrid dictó resolución el 7 de mayo de 2019 en el procedimiento sancionador núm. 280020190007190 por la que decretó la expulsión del recurrente, de nacionalidad colombiana, del territorio nacional, con prohibición de entrada a España por un periodo de tres años, en aplicación del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEx). En los antecedentes de hecho de la resolución se dice lo siguiente: «Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 28/12/2018 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España». Se dice asimismo que tras la incoación del procedimiento sancionador se le dio traslado de la propuesta de resolución para que formulara alegaciones, «practicándose de oficio, las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción», que en el plazo concedido al efecto presentó escrito de alegaciones y que «comprobadas las bases de datos de extranjeros de este centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país».
b) El demandante interpuso recurso contencioso-administrativo mediante demanda de procedimiento abreviado presentada el 31 de mayo de 2019, en la que alegó la vulneración del trámite de audiencia y con ello de su derecho de defensa, porque no se le dio traslado de la propuesta de resolución para alegaciones, y la falta de motivación de la resolución, incurriendo en vulneración del principio de proporcionalidad, porque le impone la sanción de expulsión del territorio español, en lugar de la sanción de multa, prevista con carácter general en la normativa de extranjería, verificando de este modo una indebida aplicación del art. 57.1 LOEx y de la Directiva 2008/115/CE, que, según argumenta, no puede ser aplicada directamente en perjuicio de los ciudadanos nacionales de terceros países por el mero hecho de hallarse en situación de irregularidad administrativa.
La demanda fue turnada al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid que, tras seguir los trámites del procedimiento abreviado núm. 281-2019, dictó la sentencia núm. 307/2019, de 23 de octubre, en la que desestimó el recurso. El juzgado argumenta que a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, que interpreta la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, como regla general la sanción a imponer a los extranjeros que se hallen en España en situación irregular debe ser la de expulsión, salvo que estén incursos en alguna de las excepciones previstas en los arts. 5 y 6 de dicha directiva. Desestima asimismo la alegación de haber sufrido indefensión porque se le notificó el acuerdo de incoación del expediente y presentó alegaciones al mismo.
c) El demandante interpuso recurso de apelación en el que denunció la vulneración de los principios de legalidad sancionadora y seguridad jurídica de los arts. 25.1 y 9.3 CE, falta de motivación de la resolución y vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, por haber aplicado indebidamente la directiva de retorno; argumenta que conforme a consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que interpreta la normativa española de extranjería, la imposición de la sanción de expulsión exige la existencia de elementos adicionales a la mera estancia irregular para que pueda estimarse debidamente justificada; la directiva de retorno no se puede aplicar directamente por el Estado en perjuicio del interesado, pues una directiva no traspuesta o traspuesta de forma defectuosa no puede generar obligaciones para los particulares exigibles por el Estado. Como pretensión subsidiaria solicita la anulación de la orden de expulsión para que se le conceda un plazo para el retorno voluntario, dado que no se dan en su caso ninguno de los supuestos del art. 7.4 de la Directiva de retorno, en los que se podría exceptuar dicho plazo, supuestos que comprenden la existencia de riesgo de fuga, la desestimación de una solicitud de permanencia por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o que se trate de una persona que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
El recurso de apelación fue desestimado por la sentencia núm. 517/2020, de 10 de julio, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
La Sala desestima la vulneración del principio de legalidad penal y de la proporcionalidad de la sanción, por entender que la resolución sancionadora es conforme con las exigencias de la directiva de retorno y la interpretación dada a la misma por la STJUE de 23 de abril de 2015, de las que extrae la conclusión de que es inviable la imposición de una multa excluyente de la expulsión con fundamento en una normativa y jurisprudencia nacionales incompatibles con la normativa y jurisprudencia comunitarias, doctrina que ha sido aplicada desde entonces por la propia Sala, lo que ilustra con la cita de varios de esos pronunciamientos. Argumenta que la directiva establece como regla general la imposición del retorno con fijación de un plazo para que el extranjero abandone voluntariamente el territorio del Estado, y como regla especial la expulsión inmediata en determinados casos en que no procede la concesión de plazo, previstos en los arts. 7.4 y 8 de la directiva, entre los que se incluye la existencia de riesgo de fuga; afirma que el recurrente se encuentra en este último supuesto por carecer de arraigo en España, considerando que el mero empadronamiento alegado por el mismo es una decisión unilateral que no lo acredita.
d) El demandante preparó recurso de casación que fue inadmitido en providencia de 21 de julio de 2021 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (recurso de casación núm. 5237-2020), por falta de fundamentación suficiente de la concurrencia de interés casacional objetivo [art. 88.2 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa] y por carencia de interés casacional objetivo en los términos en los que fue preparado el recurso, teniendo en cuenta que sobre la cuestión debatida ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 22 de octubre de 2019 (recurso de casación núm. 1713-2018).
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La demanda de amparo reprocha a las sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haber ocasionado la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 CE, por ausencia de motivación, y la vulneración de los principios de legalidad sancionadora y de seguridad jurídica de los arts. 25.1 y 9.3 CE, por la aplicación indebida de la directiva de retorno en su perjuicio, pues la directiva se utiliza para imponerle, por la única razón de...
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