Pleno. Sentencia 169/2023, de 22 de noviembre de 2023. Cuestión de inconstitucionalidad 5949-2022. Planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Extinción, por desaparición de su objeto, de la cuestión de inconstitucionalidad consecuencia de la reforma sobrevenida del precepto legal sobre el que versa.
| Marginal | BOE-A-2023-25990 |
| Emisor | Tribunal Constitucional |
| Rango de Ley | Cuestión de inconstitucionalidad |
ECLI:ES:TC:2023:169
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad 5949-2022, planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Se han personado y formulado alegaciones el abogado del Estado, en representación del Gobierno, y el fiscal general del Estado, así como las representaciones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles y de la Asociación Española de Juego Digital. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas.
I. Antecedentes
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El 9 de septiembre de 2022 tuvo entrada en el registro general del Tribunal Constitucional auto del 14 de julio del mismo año, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por el que se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego (cuyo texto original se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 127, del siguiente día), por considerar que la remisión operada en este precepto legal a la norma reglamentaria para establecer las condiciones y límites de la actividad publicitaria en materia de juego pudiera ser contraria al principio de reserva de ley (art. 53.1 CE), en relación con la libertad de empresa (art. 38 CE). Se adjuntaron las correspondientes actuaciones judiciales y el expediente administrativo.
A) Los hechos que se exponen en el auto judicial de referencia son, en síntesis, los siguientes.
a) La representación procesal de la Asociación Española de Juego Digital interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, aduciendo, entre otros motivos, la vulneración del principio de reserva de ley (art. 53.1 CE en relación con los artículos 1.1, 38 y 20 de la misma norma fundamental). Se argumentó al respecto que el real decreto se dictó a partir de la habilitación contenida en el artículo 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, precepto legal que, tras prohibir en su párrafo primero toda actividad de publicidad, patrocinio o promoción de los juegos de envite, suerte o azar y la publicidad o promoción de los operadores de juego cuando se carezca de la correspondiente autorización contenida en el título habilitante, dispuso en su párrafo segundo que «[r]eglamentariamente se establecerán las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria y sus límites y, en particular, respecto a […]». Consideró la asociación recurrente que este precepto legal efectuó una remisión en blanco o in totum a reglamento que resultaba contraria al principio de legalidad (art. 53.1 CE), ya que existe una reserva material de ley en relación con el «principio general de libertad», principio en cuya virtud es la ley el instrumento por el que pueden establecerse limitaciones al ejercicio de actividades, mientras la ley no las prohíba, ello sin perjuicio del desarrollo reglamentario, que debe ser subordinado y no independiente, a lo que se añadió la invocación tanto de la libertad de empresa (art. 38 CE), de cuyo núcleo esencial es elemento trascendental la publicidad, como de la libertad de información (art. 20 CE).
Se personaron y alegaron en el procedimiento el Abogado del Estado y las representaciones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), de la Asociación Empresarial de Juegos Autorizados y de la Asociación de Usuarios de la Comunicación.
b) Por providencia de 25 de mayo de 2022 se concedió a las partes personadas y al Ministerio Fiscal plazo de diez días para presentar alegaciones en orden al posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre si la remisión al reglamento operada por el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 para establecer las condiciones y límites de la actividad publicitaria en materia de juego era contraria al principio de reserva de ley (art. 53.1 CE en relación con el artículo 38 CE). La representación de la parte actora solicitó el planteamiento de la cuestión. El Ministerio Fiscal entendió que concurrían las condiciones y requisitos procesales para ello. El abogado del Estado alegó, en primer lugar, que los términos en los que se abrió este trámite no garantizaban una audiencia efectiva y real (si bien añadió que, vista la demanda, quedaban identificados la norma cuestionada y el precepto constitucional afectado) y se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por razones sustantivas. Otro tanto hizo, en cuanto a esto último, la representación de la Asociación de Usuarios de la Comunicación.
B) Los razonamientos jurídicos expuestos en el auto del Tribunal Supremo pueden resumirse como sigue.
a) La asociación recurrente impugna el Real Decreto 958/2020, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, y se ha de partir –observa la Sala– de que los operadores de juego deben contar con un título habilitante que les autorice para el desarrollo de actividades de juego (art. 7.1 de la Ley 13/2011) y de que para poder realizar actividades de publicidad, patrocinio y promoción de dichas actividades, el artículo 7.2 de la misma ley dispone que su título habilitante debe incluir una autorización de la actividad publicitaria en la que se establecerán las condiciones y límites de su ejercicio. Es al tiempo de regular tales condiciones y límites cuando el artículo 7.2 se remite para su fijación a un desarrollo reglamentario posterior. El real decreto impugnado se dicta a partir de esa habilitación legislativa y así se afirma expresamente en su artículo 1 y en su exposición de motivos.
La asociación recurrente considera que la remisión a reglamento realizada por el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 es contraria, por sus términos amplios y genéricos, al principio de reserva de ley (art. 53.1 CE y jurisprudencia constitucional que lo interpreta), al implicar una remisión en blanco para establecer las condiciones y límites para la actividad publicitaria de los operadores de juego, restringiendo por vía reglamentaria una de las manifestaciones de la libertad de empresa.
b) Tras citar lo dispuesto en el artículo 53.1 CE y la jurisprudencia constitucional relativa al principio de reserva de ley, señala la Sala que la libertad de empresa es uno de los derechos a los que resulta aplicable tal reserva y que de esa libertad forma parte la publicidad. El Tribunal –se añade– no alberga dudas sobre el carácter no absoluto de la libertad de empresa y tampoco acerca de que el ejercicio de la actividad empresarial referida al juego y su publicidad puede quedar sujeta a límites y condiciones, pero han de estar establecidos por ley o por normas reglamentarias que disfruten de habilitación legal adecuada y suficiente, pues, siendo cierto que la intervención limitativa de los reglamentos es admisible en materia de libertad de empresa, ha de contar con habilitación legal que no puede consistir en una mera remisión en blanco a la potestad reglamentaria, sino que debe contener, siquiera en sus rasgos generales, el núcleo limitativo de la libertad de empresa o las finalidades que la norma reglamentaria debe realizar en uso de la habilitación, a cuyo efecto se cita en el auto la jurisprudencia constitucional que se estima de relieve.
c) La duda de constitucionalidad surge a la vista de los términos en los que el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 se remite a reglamento, remisión genérica en la que tan solo se delimitan los espacios a los que ha de extenderse dicha regulación, incluyendo al final una previsión abierta «cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente» y sin establecer las condiciones y elementos esenciales de dicha regulación. La ley no proporciona criterio alguno con arreglo al que deba producirse el desarrollo reglamentario en el ámbito de la publicidad ni las pautas conforme a las cuales el reglamento puede condicionar o limitar la publicidad de los operadores de juego, ni indicación o criterio alguno sobre lo que cabe considerar proporcionado o no, por lo que la Sala considera que una remisión en tales términos puede interpretarse como una verdadera deslegalización de la materia reservada a la ley, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esa facultad al titular de la potestad reglamentaria. Esta previsión genérica y los principios generales que la norma enuncia (protección de consumidores y usuarios, de los menores de edad, etc.) resultan insuficientes para operar esta remisión a la norma reglamentaria, habilitándola para establecer límites y prohibiciones en el sector, incluyendo importantes restricciones referidas a prohibiciones o limitaciones de patrocinio (art. 12), prohibiciones de actividades de promoción (art. 13), prohibición de la aparición en las comunicaciones comerciales de personas de relevancia o notoriedad pública (art. 15), limitaciones horarias de las comunicaciones comerciales en servicios de comunicación audiovisual (art. 18), autorización tan solo en una determinada franja horaria de la difusión de comunicaciones comerciales (art. 19) o respecto a apuestas mutuas, loterías instantáneas, juego de bingo (art. 20), prohibición o limitación horaria de comunicaciones comerciales relativas a concursos (art. 21), límites a la difusión de comunicaciones comerciales de...
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