Will substitutes. Estado de la cuestión en España
| Autor | Jaume Tarabal Bosch |
| Cargo del Autor | Profesor agregado de Derecho Civil Universitat de Barcelona |
| Páginas | 29-63 |
WILL SUBSTITUTES. ESTADO
DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA
Jaume TARABAL BOSCH*
Profesor agregado de Derecho Civil
Universitat de Barcelona
1. PRESENTACIÓN
A modo de bisagra entre la lección sobre Derecho norteamericano del
profesor GALLANIS y el resto de capítulos, centrados en el Derecho espa-
ñol, este trabajo presenta el concepto de will substitute e identifica las
razones que explican el diferente grado de desarrollo de la materia en
Estados Unidos y en España. Después, ya en nuestro sistema jurídico, si-
túa el ámbito en que los will substitutes se hallan en expansión, y anticipa
algunos de los problemas que se abordarán en capítulos posteriores.
2. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
A LOS WILL SUBSTITUTES
Ciertamente el concepto de will substitute llama la atención. No solo
es ajeno a nuestra tradición jurídica, sino que puede incluso resultar pro-
vocador, pues sugiere una sustitución, o cuando menos una alternativa,
de la sucesión mortis causa tradicional, la cual en nuestro sistema —de
modo simplista o reduccionista— tendemos a identificar con el testamen-
to, que es el negocio de planificación sucesoria más frecuente 1.
Los will substitutes son mecanismos no testamentarios para la desti-
nación post mortem de bienes. En nuestras coordenadas conceptuales,
pueden ser caracterizados como actos o instrumentos voluntarios, lucra-
tivos, que se otorgan en contemplación de la propia muerte sin cumplir
* Este trabajo se enmarca en el Proyecto DER2017-82129-P y en las actividades del «Grup
de Dret civil català», 2017 SGR 151.
1 Vid. infra nota 37.
30 JAUME TARABAL BOSCH
necesariamente los requisitos formales del testamento, y que implican una
atribución de bienes —en sus modalidades más populares, con designación
revocable del beneficiario— al margen de la herencia y de las exigencias
procedimentales de la sucesión. Su conceptualización en relación con el
testamento se realiza, pues, tanto por asimilación como por contrapo-
sición. Se asimilan al testamento porque comparten la función de des-
tinación post mortem de bienes y el carácter lucrativo; también porque
el otorgante conserva el control del destino post mortem de los bienes
hasta la muerte. En cambio, por contraposición, no deben cumplir las
formalidades testamentarias y su eficacia se encuentra desvinculada de
los avatares de la herencia 2.
Podemos avanzar ya que la designación de beneficiario de seguro de
vida —el ejemplo propuesto por GALLANIS en la primera parte de su tra-
bajo— es perfectamente trasladable a nuestro Derecho. En la posibili-
dad más habitual, el tomador contrata el seguro en contemplación de la
propia muerte y designa (voluntariamente) a uno o a diversos beneficia-
rios. La relación existente entre tomador y beneficiarios (conocida como
relación de valuta) determina la causa de la atribución, que se realiza
indirectamente, a través del asegurador. Generalmente dicha atribución
es de naturaleza lucrativa, y se articula al margen de la sucesión del toma-
dor, puesto que si la designación de beneficiario es eficaz este recibe el
capital directamente del asegurador, sin que en ningún momento forme
parte de la herencia del tomador (cfr. art. 84.III LCS). La designación del
y 421-23 CCCat), o contractualmente (en la propia póliza o en comunica-
cesariamente sometida a los requisitos formales del testamento. Por último,
la designación es revocable siempre que el tomador no haya renunciado
Asimismo, la donación por causa de muerte (rechazada por el CC ex
art. 620) constituye el will substitute más representativo del Derecho ci-
suerte del título adquisitivo es independiente de la del testamento que
eventualmente rija la sucesión, y los bienes donados no forman parte del
2 La definición propuesta se corresponde con la versión más «pura» de will substitute: aque-
lla que: i) permite al atribuyente retener el control del destino post mortem de los bienes (la
designación del atributario es revocable), y ii) está exenta de los requisitos formales y procedi-
mentales de la sucesión testamentaria. Sin embargo, el Derecho norteamericano conoce además
determinadas situaciones de cotitularidad (joint tenancies y tenancies by the Entirety of land)
que posibilitan la transmisión automática de la cuota del cotitular premuerto al cotitular su-
perviviente. Se trata, empero, de will substitutes imperfectos, ya que, a pesar de implicar una
atribución post mortem al margen del sistema sucesorio, presuponen una transmisión inter vivos
irrevocable, como es el paso de la titularidad exclusiva a la cotitularidad en régimen de super-
vivencia [sobre la distinción entre pure e imperfect will substitutes, vid. J. H. LANGBEIN, «The
Nonprobate Revolution and the Future of the Law of Succession», Harvard Law Review, 1-1984,
pp. 1109-1141, esp. p. 1114; también, T. P. GALLANIS, «Will substitutes in the United States: an
overview», pp. 21-23. Haciendo nuestra la distinción, constituirían un will substitute imperfecto,
por ejemplo, las adquisiciones onerosas con pacto de supervivencia del Derecho civil catalán
(arts. 231-15 y ss. CCCat).
WILL SUBSTITUTES. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA 31
caudal hereditario. Lo demuestran diversos preceptos: fundamentalmen-
te el art. 432-4.1 CCCat, según el cual, «al morir el donante, el donata-
rio hace suyos los bienes dados, independientemente de que el heredero
acepte la herencia y de la validez o subsistencia del testamento del donan-
que excluyen los bienes donados del legado de usufructo universal y del
usufructo universal abintestato, respectivamente; y los arts. 427-41.1 y
427-42 CCCat, relativos a la cuarta falcidia 3.
En cambio, partiendo de la caracterización propuesta, los siguientes
ejemplos caen fuera de la categoría, a pesar de su naturaleza extratesta-
mentaria y de su conexión —más o menos remota— con la muerte o el
estate planning:
— Atribuciones/transmisiones de origen legal, no voluntarias: así, el
derecho de subrogación por muerte en el contrato de arrendamiento
(art. 16 LAU); las prestaciones por muerte o supervivencia reconocidas
por la Seguridad Social en el sector de las rentas del trabajo (arts. 216
y ss. TRLGSS); o los efectos patrimoniales post mortem del matrimonio o
— Atribuciones lucrativas consumadas inter vivos, sin eficacia post
mortem: donación de la nuda propiedad con reserva a favor del donante
del derecho de usufructo y/o del poder de disposición sobre los bienes do-
nados; donación condicionada resolutoriamente a la premoriencia del
donatario con o sin cláusula de reversión a favor de un tercero 4; incluso
aquellas realizadas en conexión con la futura sucesión, como las donacio-
— Negocios lucrativos con eficacia post mortem pero en principio no
causa irrevocables (Ley 179 FNN).
3. CAUTELAS PARA UNA CORRECTA LECTURA DEL DERECHO
ESTADOUNIDENSE EN MATERIA DE WILL SUBSTITUTES.
LAS CAUSAS DE SU PROLIFERACIÓN
La idea subyacente de operar una atribución post mortem de bienes des-
vinculada del fenómeno sucesorio —y, por tanto, obviando algunas de las
normas que le son propias— no es nueva. En los EUA aparece en la lite-
3 La afirmación vale también para el Derecho navarro (vid. en esp. Ley 171 FNN), con la
salvedad de que admite la donación mortis causa irrevocable (Ley 169 FNN), una modalidad
que, dada su firmeza —que la asimila al pacto sucesorio—, no encajaría en la noción pura de will
substitute (vid. supra nota 2).
4 Vid. K. J. ALBIEZ DOHRMAN, Negocios atributivos Post Mortem, Barcelona, 1998, pp. 128-
131; id., Disposiciones patrimoniales en vida para después de la muerte, Santiago de Chile, 2019,
pp. 51-132; Á. SERRANO DE NICOLÁS, «Nuevos posibles cauces para la transmisión de la empresa
familiar en el Derecho sucesorio catalán», en Á. SERRANO DE NICOLÁS (coord.), La empresa fami-
liar y su relevo generacional, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2011, pp. 55-116, esp. pp. 98-99.
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