Comentario: A vueltas con el matrimonio como presupuesto para generar el derecho a la pensión de viudedad.

AutorMaravillas Espín Sáez - Susana Espada Mallorquín.
CargoProfesora ayudante de derecho del trabajo y seguridad social. UAM - Investigadora-doctora de derecho civil. UAM
Páginas145-159

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1. Introducción

En su sentencia 69/2007, de 16 de abril, el Tribunal Constitucional aborda, por primera vez de forma expresa, la cuestión de si una persona unida a otra exclusivamente mediante el rito gitano puede obtener el beneficio de la pensión de viudedad previsto por el art. 174 LGSS, cuando se produce el fallecimiento de su pareja y ésta cumplía todos los requisitos contributivos exigidos por la ley. El pronunciamiento resulta de interés, pues, aunque desestima la pretensión de la actora, muestra con claridad la identidad y sustantividad del problema. Además, recoge un voto particular que adereza la resolución con cuestiones referidas a los derechos de las minorías, el principio de igualdad e, incluso, el matrimonio no inscrito, invitando a la reflexión sobre las mismas.

Hemos considerado que una relectura de la sentencia se hacía necesaria por las luces y sombras que la reforma introducida por la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, vierte sobre la cuestión que se resuelve, pues ofrece nuevas salidas a la situación sin dar una respuesta específica a la misma.

En cualquier caso, antes y después de dicha reforma, la argumentación del Tribunal resulta impecable, en la medida en que se mantiene la situación de la legalidad ordinaria aplicable al caso concreto de las uniones celebradas conforme al rito gitano. No obstante, sí que se plantean algunos problemas que han de ser identificados y separados, ya que requieren soluciones diferenciadas.

De conformidad con los hechos probados de los que parte la resolución comentada, Doña Mª Luisa, unida al fallecido por el rito gitano en 1971, solicita la prestación de viudedad por el fallecimiento de su pareja. Ambos llevaban conviviendo más de treinta años y tenían seis hijos en común, reconocidos en su Libro de Familia. En

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1986 se les expide el título de Familia numerosa. Además, tanto Mª Luisa, como sus hijos, figuran como beneficiarios en la correspondiente cartilla de la Seguridad Social. Según los datos del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el fallecido había cotizado durante 19 años, 3 meses y 8 días. El 20 de marzo de 2001, el INSS deniega la solicitud de pensión de viudedad realizada porque considera que Mª Luisa no era o había sido cónyuge del fallecido y, además, no existía imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con él con anterioridad a la fecha del fallecimiento.

El íter procesal de la demanda resulta llamativo, ya que se dan distintas respuestas con argumentos bien dispares, los cuales vuelven a surgir en la STC. Así, presentada la demanda ante el Juzgado de lo Social, éste reconoce el derecho a la pensión porque la denegación por parte de la Administración se basa en que no se considera "matrimonio" el celebrado por el rito gitano, y esto implica un trato discriminatorio por razón de etnia, contrario al artículo 14 CE. Se interpone recurso de suplicación por el INSS y el TSJ de Madrid considera que el matrimonio celebrado por el rito gitano no tiene la condición de tal en el ordenamiento jurídico español y que, conforme a la legalidad vigente, no es discriminatorio que dicha pensión de viudedad se conceda sólo a los casados.

Ante esta última decisión, Doña Mª Luisa acude ante el TC interponiendo demanda de amparo por vulneración de su derecho de igualdad ante la Ley y a no ser discriminada por motivos de raza y condición social, ya que considera discriminatorio equiparar su situación jurídica a la de una pareja de hecho y no a la de un matrimonio.

Por su parte, el TC considera que la denegación de la pensión de viudedad a la supérstite de una pareja gitana no implica un trato discriminatorio por motivos sociales, porque el hecho de que esta pensión se reconozca sólo a las personas que reúnan el requisito de haber formalizado este vínculo matrimonial conforme a las previsiones legales, no es un criterio discriminatorio. Conforme a su argumentación jurídica, tampoco supone una discriminación por motivos étnicos, ya que la aplicación a este caso del tratamiento dado a las parejas de hecho o convivencias more uxorio no tiene en cuenta las condiciones raciales o étnicas para denegar el reconocimiento, sino las circunstancias civiles o religiosas relacionadas con el libre desarrollo de la personalidad y la decisión de convivir en pareja sin acceder a la formalización del vínculo matrimonial.

El TC también apunta en sus argumentos cómo son los poderes públicos los que, en el cumplimiento del mandato del artículo 9.2 CE, pueden adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras a la consecución de fines constitucionales legítimos. Le corresponderá a dichos poderes tomar en consideración las peculiaridades de ciertas minorías, pero, en defecto de una regulación en este sentido, no es posible hablar de trato desigual en virtud del artículo 14 CE.

A través de su voto particular, el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez muestra su disentimiento con la sentencia general y expone sus argumentos a

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favor del otorgamiento de amparo a la recurrente. Tales argumentos se pueden agrupar en torno a tres núcleos fundamentales: el primero, basado en la existencia de documentos oficiales que reconocen como unidad familiar la constituida por la recurrente, su marido y sus seis hijos; el segundo, centrado en la comparación del supuesto con el resuelto, en sentido contrario, por la STC 199/2004; y el último, fundado en la necesidad de atender adecuadamente los derechos de las minorías.

En cuanto al primero de los núcleos argumentales, el voto particular denuncia la incoherencia en la que incurre el Estado español que, de una parte, tiene en cuenta a la recurrente en amparo y a su familia gitana para facilitarle el libro de familia, el reconocimiento oficial como familia numerosa, la asistencia sanitaria con familiares a su cargo para ella y todos sus hijos, así como para recaudar las cotizaciones correspondientes de su marido durante el tiempo que aquél trabajó y, de otra, se niega a reconocer la validez de su matrimonio gitano para obtener la pensión de viudedad.

De otro lado, en el voto particular se concluye que existe un derecho a la pensión reclamada por la recurrente en amparo, en la medida en que se produce una identidad clara entre los hechos probados en la Sentencia general y los resultantes de la STC 199/2004, 15 de noviembre, que reconocía aquel derecho al viudo de una funcionaria que acreditó la existencia de una relación conyugal con ella, aunque no la inscripción de su matrimonio católico en el Registro Civil.

Por último, el magistrado parte de la normativa europea sobre los derechos de las minorías para reivindicar medidas de discriminación positiva a favor de las más desfavorecidas, como la gitana en el caso español. Así, se aduce la Directiva 2000/43, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa al principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, para argumentar que, en esta ocasión, el no reconocimiento del matrimonio gitano como presupuesto para el nacimiento de una pensión de viudedad, da lugar a una clara discriminación indirecta.

Una vez hemos revisado los hechos y los principales argumentos jurídicos esgrimidos por las partes y el Tribunal, lo más oportuno es identificar con precisión los numerosos problemas que suscita esta sentencia.

2. Identificación de los problemas

Una de las principales cuestiones que se plantea en la sentencia es la problemática de los efectos del denominado «matrimonio gitano» en la Seguridad Social, en un contexto en el que progresivamente, aunque de manera insatisfactoria, se está ampliando la protección a otros sectores de la población como son las parejas de hecho. No obstante, en la sentencia objeto de este comentario la parte demandante no pide que se le reconozca el derecho como parejas de hecho, sino el reconocimiento de los efectos sociales del matrimonio y, por ello, la equiparación del «matrimonio gitano» al matrimonio civil.

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De este modo, entendemos que es necesario identificar previamente los diversos problemas que en realidad se plantean. En este sentido, vamos a distinguir tres grandes bloques de cuestiones: en primer lugar, el que afecta a la problemática que rodea al matrimonio frente a la concesión de la pensión de viudedad, sobre todo en lo relativo a los efectos frente a la Seguridad Social del matrimonio no inscrito, pero válidamente celebrado; en segundo lugar, el que se refiere a los problemas derivados de la asimilación -no deseada por la parte actora- de la unión celebrada conforme a los usos y ritos gitanos con la pareja de hecho. En este punto insistiremos en las novedades que puede aportar al respecto el reciente reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho, en la medida que se ha previsto una solución particular eludiendo la equiparación al matrimonio. Por último, el tercer bloque se dirige a determinar la realidad del denominado «matrimonio gitano», que consideramos se queda en un territorio ajeno a la regulación del matrimonio y a la última ordenación de las parejas de hecho en el ámbito de la Seguridad Social.

2.1. El matrimonio como presupuesto del nacimiento del derecho a la pensión de viudedad

Como hemos señalado, la parte demandante argumenta que nos encontramos ante un supuesto similar al que resolvió la STC 199/2004, 15 noviembre; un caso en el que existía un matrimonio válidamente celebrado de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pero no...

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