SAP Madrid 34/2008, 5 de Febrero de 2008
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2008:1416 |
| Número de Recurso | 65/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 34/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00034/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 65/2007
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid
Autos de origen: Proceso núm. 175/2005
Parte recurrente: Dña. Lucía
Parte recurrida: PRADOC, S.A.
SENTENCIA NÚM. 34
En Madrid, a 5 de febrero de 2008
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 65/2007, interpuesto respecto de la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2006 dictada en el proceso ordinario nº 175/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante Doña Lucía, representada por la Procuradora Doña María Concepción Villaescusa Sanz y defendida por el Letrado Don Alberto Casal Rivas; y como apelada la entidad PRADOC, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Coral Lorrio Alonso y defendida por el Letrado Don Antonio Gómez Espinosa de los Monteros.
Por el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Madrid se dictó con fecha 11 de octubre de 2006 Sentencia cuya parte dispositiva establece:
" Que desestimando la demanda formulada por Doña Lucía contra la mercantil PRADOC, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandante de las costas originadas en el proceso".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Doña Lucía se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Habiendo sido designado magistrado ponente el Magistrado D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, su propuesta de resolución quedó, tras la deliberación y votación, en minoría, por lo que se procedió a la reasignación de la ponencia, según el turno interno de la sección, correspondiéndole al Magistrado D. Enrique García García, que ha sido el encargado de expresar el parecer de la Sala
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos y como consecuencia de la redistribución y nueva deliberación sobre el contenido de la ponencia a causa del voto discrepante del ponente inicial.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los de la presente resolución.
En el presente procedimiento de juicio ordinario se ejercitó por la representación de la actora Doña Lucía, partícipe en el 25 % del capital social, acción de impugnación frente a la entidad PRADOC, S.A. para que se declarase la nulidad de la Junta General de tal sociedad celebrada el 29 de junio de 2.004 y la de los acuerdos adoptados en ella consistentes en la aprobación de las cuentas anuales e informe de gestión, aplicación del resultado y de la gestión social en relación con el ejercicio del año 2.003. Basaba su acción impugnatoria en la infracción del derecho a la información del socio, en la nulidad del informe de auditoría y en las infracciones del principio de imagen fiel, oponiéndose la demandada a la acción instada.
La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda argumentando, en esencia, con relación a la infracción del derecho a la información de la demandante, que conforme a la prueba obrante en las actuaciones tal motivo de impugnación devenía improsperable y su sola invocación, en orden a provocar la nulidad de un acuerdo aprobatorio de cuentas, era denotativa de mala fe por cuanto suponía una preordenada actitud pasiva de reserva mental tendente a crear artificialmente el motivo de nulidad, teniendo en cuenta la facilidad para percatarse de que la documentación que le fue remitida era incompleta, dada la formación de la demandante y su asesoramiento, la imposibilidad de examen de documentos inexistentes, sin que conste que se haya solicitado información oral, y la falta de prueba de que se haya denegado información sobre otros documentos, teniendo en cuenta que la obligación de entrega queda circunscrita a los que indica el art. 212 LSA y que en el curso de la junta volvió a incidir en el mismo error de no expresar cuales eran los particulares sobre los que deseaba ser informada. Con relación a la nulidad del informe de auditoría se argumentaba, en síntesis, que el hecho de que el auditor figurase inscrito en el ROAC con cualidad de no ejerciente a título individual y de prestador de servicios por cuenta ajena para la entidad VALS TIME, S.L. no constituía conducta capaz de violar el contenido normativo del art. 6 de la Ley de Auditoría de Cuentas, por más que pudiera vulnerar el art. 21 del Reglamento, al haber acreditado dicho profesional los requisitos personales y de capacitación previstos en la Ley y no comportando toda contravención de una norma imperativa el efecto anulatorio del acto jurídico que contraviene, entendiendo que en el caso la consecuencia jurídica anudada a tal conducta por la Ley de Auditoría es la imposición de sanción, pero no la nulidad del informe. Y, por último, con relación a las infracciones del principio de imagen fiel, que de la existencia de algunas irregularidades en la técnica de contabilización de determinados conceptos no puede concluirse sin más que sean capaces de empañar la claridad de las cuentas hasta el punto de justificar la apreciación de una vulneración del principio que consagra el art. 172.2 de la LSA, teniendo en cuenta el Principio de Importancia Relativa, constituyendo una temeridad erigir en causa de nulidad la omisión involuntaria en el balance de la cifra total correspondiente al activo circulante cuando se obtenía con una operación aritmética elemental; que la retribución a la entidad LARES Y CHAOS, S.L. era por su prestación de servicios de gestión y asesoramiento y no en tanto que administradora, pudiendo discutirse la legalidad o ilegalidad de su contratación, sin que ello autorizase a deducir que se hubiesen conculcado en las cuentas el principio de imagen fiel cuando se reflejaba la suma realmente facturada y satisfecha; que no existía base en ningún caso para hablar de un dividendo encubierto; y, por último, que la impugnación del acuerdo de aplicación de beneficios a reservas era tributaria del examen del acuerdo aprobatorio de cuentas por lo que su fracaso deriva del de la impugnación de la nulidad de éstas, no estando consagrado legalmente un derecho del socio a obtener reparto de dividendos y siendo en cualquier caso una acción de anulabilidad que estaría caducada.
Frente a tales pronunciamientos la representación de la apelante invoca los siguientes motivos de recurso:
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- Con relación al derecho de información, tras poner de relieve que no se expresa y valora en la Sentencia la especial cualificación de la accionista impugnante como titular del 25 por ciento del capital, alega que existe error del remitente de la información incompleta y no del servicio de Correos, no existiendo mala fe de la demandante cuando la entrega incompleta se reitera; añade que no se facilitó la información requerida respecto de los apuntes diarios de caja y que no se cumplimentó la información requerida expresamente en la Junta respecto del contrato con LARES Y CHAOS, S.L. y a los contratos con Telefónica; y que no se habría respetado el plazo de siete días que impone el art. 112.2 de la LSA para facilitar la información de la que no se dispone en el momento de la Junta.
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- Con relación a la nulidad del informe de auditoría, que siendo hechos probados que el auditor de la sociedad figura inscrito en el ROAC con la cualidad de no ejerciente a título individual y de prestación de servicios por cuenta ajena para la entidad VALS TIME, S.L. y que se debe a una decisión personal del auditor, alega que la infracción legal que genera la nulidad de los acuerdos sociales según el art. 115 de la LSA sería la violación tanto de la ley en sentido formal como de las normas reglamentarias; que se incumple el requisito legal expreso contenido en la ley y el reglamento, lo que implica la nulidad del informe de auditoría; que se interpreta erróneamente que el ROAC es un mero registro corporativo cuando es un instrumento de control público de la legalidad, no dependiendo la inscripción del auditor persona física, en una de las modalidades establecidas, de la voluntad del interesado o del pago de una tasa sino del cumplimiento efectivo de las condiciones legales y reglamentarias.
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- Con relación a la nulidad de las cuentas anuales, que la Sentencia interpreta que las infracciones legales alegadas se ceñían exclusivamente a incumplimientos del principio de imagen fiel previsto en el art. 172.2 de la LSA, cuando además todas y cada una de ellas son infractoras de un precepto legal autónomo en cada caso, infringiendo normas imperativas con la consecuencia de la nulidad de pleno derecho, haciendo referencia a infracciones legales de las cuentas anuales respecto del balance -art.197 LSA -, cuenta de pérdidas y ganancias - art. 130 de la LSA y 19 de los Estatutos-, reparto de dividendos - arts. 48.2.a) y 215 de la LSA en relación con el 7.2 del Código Civil -, de la memoria - art. 200.1ª de la LSA, el RD 1643/1990 y Ley 44/2002 -; y en cuanto a las infracciones del principio de imagen fiel entiende que el de importancia relativa contable no resultaría de aplicación porque sólo tendría sentido si se estuviera discutiendo el informe de auditoría y no...
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