EL elemento volitivo en el desistimiento de la tentativa Aportación para la asimilación de las Teorías de la Autoría y el Desistimiento

AutorChristian Jäger
CargoCatedrático de la Universidad de Trier (Alemania)
Páginas17-44

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Traducción de Santiago Martínez (Universidad de Buenos Aires) y Margarita VALLE MARISCAL DE GANTE (Universidad Complutense de Madrid) del original alemán, Das Freiwilligkeitsmerkmal beim Rücktritt vam Versuch. Ein Beitrag zur Angleichtung van Tiiterschafts-und Rücktrittlehre. Publicado en ZStW 112 (2000) pp. 783 y ss.

Siempre se han contrapuesto de manera irreconciliable en la afirmación de la voluntad en el ámbito del 24 StGB, dos grandes bloques de pensamiento, en forma de Teorías Psicológicas por un lado y Teorías Valorativas por otro. La importancia de esta discusión se advierte en el hecho de que todas las posibilidades del desistimiento puedan ser decisivas, como presupuesto conjunto de la voluntad, para la punibilidad del autor. En consecuencia, la llamada hacia un desistimiento voluntario significa, para el autor en tentativa, en muchas ocasiones la última oportunidad para la obtención de la impunidad. De esta manera se convierte el elemento volitivo en el fiel de la balanza. En menor medida se ha intentado hasta entonces recurrir a afirmaciones legales y de derecho, que desde siempre influyen en la Teoría de la autoría, para la interpretación del elemento volitivo.

La siguiente aportación intenta llenar el vacío en la discusión actual y, a través de una asimilación de las Teorías de la Autoría y el Desistimiento, establecer la afirmación del elemento volitivo sobre una nueva base.

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I Formulaciones psicológicas del elemento volitivo
  1. La Jurisprudencia mantiene todavía la tesis de que la interpretación psicológica del elemento volitivo contenido en el § 24 StGB debe suponer un desistimiento involuntario si "para el autor hay una razón que le obligue a abandonar la consecución de su propósito", "fuera por tanto incapaz a causa de una molestia exterior que lo impidiera o a causa de una conciencia interna de completar el hecho". Debe tomarse, por el contrario, como voluntariedad, cuando aquel desiste, se mantiene como "dueño de su decisión" y considera todavía posible la realización de su plan delicitivo 1. Sobre esto ha indicado repetidas veces el BGH, que la cuestión de la voluntad no depende de si el motivo del desistimiento es digno de aprobación moral 2, sino sólo de si la renuncia del autor se produjo bajo "presión interna", lo que sería el caso, si el autor se ve sorprendido y desiste por miedo a la detención.

    Un sector de la doctrina critica esta postura psicológica de manera aplastante. En especial, se le reprocha que una apreciación psicológica unilateral como la que representa la jurisprudencia, conduce no sólo a resultados apenas constatables 3, sino incluso injustos, cuando el autor claudica sin presión externa como consecuencia de un cambio de circunstancias.

  2. Por otro lado, se encuentran en la ciencia innumerables defensores del planteamiento psicológico. En especial hay que hacer referencia a la conocida fórmula de Frank 4, según la cual el desistimiento sólo puede ser voluntario únicamente por motivos autónomos Page 19 o autoimpuestos, es decir, cuando el autor se dice: "no quiero completar el resultado aunque puedo hacerlo". El desistimiento, según Frank, puede ser involuntario en los casos en los que el autor se dice: "no puedo completar el resultado a pesar de que quiero hacerlo". Hoy se considera esta fórmula como superada, ya que se reconoce que describe en su segunda parte la tentativa malograda, en la cual ya no es posible el desistimiento, ni voluntario ni involuntario 5. Así, donde el autor no ve ninguna posibilidad de llevar a cabo el resultado, no existe, según la opinión mayoritaria, ninguna circunstancia de la cual pudiera desistir el autor. Se critica especialmente de la fórmula de Frank que según la misma, la impunidad depende únicamente de la precisión en el diseño de la defensa del autor, ya que éste únicamente debería afirmar que en el momento del desistimiento todavía se encontraba en condiciones de llevar a cabo la acción 6.

  3. Schröder 7 también defiende el planteamiento psicológico, y en consecuencia mantiene que se da un desistimiento voluntario, cuando se origina por motivos autónomos al autor, es decir, si el mismo opta por el desistimiento no en base a cambios desfavorables de la situación, sino en base a un razonamiento interno. Por el contrario, se considera involuntario el desistimiento cuando la decisión se ha tomado en función de motivos heterónomos al autor. Se le reprocha, con razón, a esta interpretación, que no es más que una transcripción del texto legal, puesto que en ella los elementos "voluntario" e "involuntario" son sustituidos por los conceptos "autónomo" y "heterónomo".

  4. Por último, también opta Schmidhauser 8 por el planteamiento psicológico, cuando impone el interés del autor por el hecho al criterio dominante y sólo acepta la voluntariedad cuando para aquel que desiste, y en función de las posibles consecuencias, aunque todavía reviste el hecho interés, se distancia del mismo. Se trata de un desistimiento involuntario, por el contrario, cuando se toma poco interesante en función suya o de las posibles consecuencias. Con razón, Walter 9 ha objetado a lo anterior, que para el autor la consumación del hecho en comparación con la alternativa del desistimiento, pierde, Page 20 relativamente, valor, por lo que la distinción realizada por Schmidhauser no conduce a ninguna solución satisfactoria en los casos en el límite 10.

II Formulaciones valorativas del concepto volitivo

El polo opuesto a la interpretación psicológica se presenta como la concepción que se decanta por un punto de vista valorativo en lo que a la afirmación de la voluntad se refiere.

l. El enfoque más interesante surge de la mano de Roxin, y de la teoría por él desarrollada de "las normas de la lógica del delincuente". Según la misma se trata de un desistimiento involuntario cuando a la vista de un determinado riesgo y de las posibilidades del plan delictivo concreto, en una valoración objetiva, el delincuente frío y calculador se torna razonable, lo cual sólo sucede, cuando el autor desiste al verse descubierto 11. Una obediencia tal a las reglas de la actuación delictiva no merece ninguna recompensa por parte del Ordenamiento Jurídico 12, por lo que debe calificarse como involuntaria. Debe considerarse como voluntario cuando el autor según los criterios de su oficio actúe insensatamente, como si en su actuar delictivo y sin indicio previo, fuera poseído por un miedo insuperable y huyera de dicho actuar 13. Hay que analizar esta concepción de Roxin desde la perspectiva de la teoría por él sostenida de los fines de la pena. Ésta contempla el aspecto decisivo para la impunidad del desistimiento voluntario desde un punto de vista legal, por lo que para Roxin en el ámbito del elemento volitivo hay que averiguar si la decisión del autor en su desistimiento se basa en elementos jurídicos 14.

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El BGH, adhiriéndose a Lackner, ha rechazado la propuesta normativa de Roxin 15, con el razonamiento de que según esta teoría se tratan como voluntarios casos unívocos, es decir, que el desistimiento basado en presiones externas o escrúpulos internos no puede ser tenido como punible partiendo de consideraciones teleológicas. El elemento volitivo obliga, de manera conceptual, a una afirmación psicológica. Roxin se hace eco de esta objeción y prueba "que también en la jurisprudencia innumerables afirmaciones sobre el tema se basan, en definitiva, en dichos fundamentos" 16. Se remite a la Sentencia del BGH St. 9,50 donde el Tribunal resuelve que un desistimiento es involuntario cuando el sujeto se percata de tal manera, en el conjunto de las circunstancias, de la-posibilidad de ser descubierto y procesado, que sensatamente concluye no poder llevar el hecho a cabo y por ello declina de la ejecución del mismo. Para Roxin, entonces, reconoce el Tribunal que "el desistimiento es involuntario cuando un comportamiento posterior del autor fuera irrazonable", por lo que una normativización del concepto volitivo es inevitable 17.

Sin tener en absoluto en cuenta la necesidad de fondo de una normativización, la doctrina pone en tela de juicio la idoneidad del criterio de las normas de la lógica del delincuente. Se le objeta principalmente que las reglas típicas de dicha concepción no pueden ser preestablecidas, pues no hay un delincuente típico, como no hay un asesino, ladrón o violador típico 18. La normativización pretendida por Roxin conduce a formulaciones menos claras que las formulaciones psicológicas. Sobre ello contrapone Walter 19 a Roxin el punto de partida de que un comportamiento "delictivo irrazonable" no se manifiesta siempre en un desistimiento amparado por la Ley. Éste es el caso de quien desiste irrazonablemente del objetivo deseado atormentado por una angustia sin fundamento, por tanto no es el caso de un ciudadano respetuoso con el Ordenamiento Jurídico.

  1. El concepto volitivo de Ulsenheimer se basa igualmente en criterios normativos, consecuentemente la voluntariedad del desistimiento puede aceptarse sólo en el caso "del retomo del autor a la órbita del Derecho" 20. Con ello exige, siguiendo la postura mantenida por Roxin, un regreso a la legalidad. Con razón se le objeta que su Page 22...

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