STS, 9 de Diciembre de 2010

PonenteMANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Número de Recurso1266/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Molero Manglano en nombre y representación de ISOLUX INGENIERÍA, S.A., contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el recurso de suplicación núm. 194/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, de fecha 15 de julio de 2008, recaída en autos núm. 163/08, seguidos a instancia de Dª Estefanía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, ISOLUX WAT S.A. Y OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA S.L., sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Han comparecido en concepto de recurridos el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández actuando en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS y el Letrado D. Andrés Ramón Trillo García en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de julio de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de Dª Estefanía frente a EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL, La Empresa ISOLUX WAT SA (GRUPO ISOLUX CORSAN SA) y OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA SL debo declarar y declaro: 1º- El derecho a pensión de VIUDEDAD de la actora derivada del fallecimiento en accidente de trabajo in itinere de su esposo y causante D. Damaso fijando la base reguladora en cuantía de 36,56 €/ día, 1.096,80 € mensuales con derecho a una pensión del 52% de dicha base reguladora con efectos iniciales al 4 de septiembre de 2007, mas las revalorizaciones legales y abono de los atrasos correspondientes. 2º- El otorgamiento a la solicitante de la indemnización a tanto de seis mensualidades de la base reguladora a efectos de accidente de trabajo fijada en la suma de 1.096,80 € mensuales determinando la indemnización en 6.580,80 € con mas los intereses legales en los términos del fundamento de derecho noveno de la presente sentencia. 3º- El otorgamiento a la solicitante del AUXILIO POR DEFUNCIÓN en cuantía de 30,05 € con mas los intereses legales en los términos del fundamento de derecho noveno de la presente sentencia. 4º- Se declara como responsable principal y directa del pago de todas las prestaciones a que tiene derecho la actora, a la empresa OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA SL subsidiariamente ISOLUX INGENIERÍA SA para el caso de insolvencia declarada administrativa o judicialmente de esta la empresa OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA SL y subsidiariamente al INSS como entidad Gestora. 5º- Se declara como responsable del anticipo del pago de las prestaciones la MUTUA MC MUTUAL sin perjuicio del derecho de repetición de esta contra las empresas responsables y subsidiariamente si las mismas fueran declaradas insolventes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Dª Estefanía, solicita pensión de viudedad el día 20 de noviembre de 2003 por el fallecimiento de su cónyuge Damaso, ocurrido el día 6 de noviembre de 2003. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27 de noviembre de 2003 se dicta resolución por la que se resuelve denegar la pensión de viudedad por no tener acreditados el causante 500 días de cotización en los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante y no reunir 15 años de cotización desde la situación de no alta. Posteriormente se presentó Reclamación Previa cuya tramitación fue suspendida en las que se planteaba una posible falta de alta en la Seguridad Social de su esposo y la posible existencia de un accidente de trabajo in itenere. En oficio de la Dirección provincial de Asturias de fecha 29 de enero de 2008 dirigido a MC MUTUAL se hace constar que analizando el expediente, y en concreto las actas de liquidación e infracción dictadas por la Inspección de trabajo y Seguridad Social de Cantabria se comprueba que: En el momento del fallecimiento del trabajador éste no se encontraba de alta en la Seguridad Social, estamos ante un accidente de trabajo in itinere. Se determina como responsable principal a la Empresa Obras y Proyectos La Rozona SL. 2º.- Con fecha 10 de octubre de 2006 se levanta Acta de Liquidación 177/06 y Acta de Infracción de Seguridad Social con nº 766/06 en esta última se hacen constar los siguientes hechos: 1º) El 25-4-03 el Ayuntamiento de Bezana adjudicó a Isolux Wat SA la contratación de las obras de Urbanización del entorno del Centro Cívico en Maoño dicha adjudicación es recibida por Isolux Wat el 9-5-03 y el 29-5-03 se firma el contrato. El acta de replanteo es de 25-6-03 y con fecha 30-9-03 se firma el acta de recepción de obra por parte de Isolux, Ayuntamiento de Bezana y Parque Ingenieros SL. 2º) Isolux Wat a través del pedido nº 3.06.05085-10393117/6 firma con el subcontratista Obras y Proyectos La Rozona por un valor de 25.079 € las obras que se recogen en el documento I de fecha 14-10-03 y comprometiéndose La Rozona el 6-8-03 a cumplimentar el plan de seguridad de Isolux Wat. 3º) Con fecha 1-12-2005 Isolux Ingeniería SA se subroga en la principal de Isolux Wat ya que la misma ocupa la rama de ingeniería proveniente de la Fusión de los grupos Isolux y Corsan en adelante Grupo Isolux-Corsan, todo ello de acuerdo con la escritura de 6-10-05 y de 14-12-05 adjuntadas. 4º) Con fecha 6-10-03 La Rozona presenta certificado negativo de descubiertos a Isolux Wat, pero no es menos cierto que según reconoce el representante de Isolux Ingeniería hay una serie de trabajadores que sin el permiso verbal trabajaron para la Rozona sin alta en la Seguridad Social, pero sin que Isolux desarrollara acción alguna para que la subcontrata regularizara dicha situación o para que abandonaran la obra, sin que se pueda objetivar fecha cierta de comienzo de su actividad. 5º) Los trabajadores afectados fueron los Srs. Raúl, Damaso, Jose Ángel, Abel y Candido. 6º) Regresando en coche a Asturias sufrieron los supraindicados operarios accidente de tráfico estudiado en profundidad en la Sentencia 190/06 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en el hecho probado único. "..." 7º) La Policía Local de Bezana realiza atestado el 14-11-03 el cual se incorpora al expediente sancionador como documento III deduciéndose del mismo la actividad laboral de los afectados por el accidente de trafico en el centro de Isolux Wat. El actuante a la vista de los hechos aprecia la existencia de falta de alta en Obras y Proyectos La Rozona de los 5 afectados en el accidente de tráfico y en consecuencia extiende acta de infracción contra la misma. Asimismo extiende alta de oficio en La Rozona. Practica por último acta de liquidación de cuotas solidaria entre Isolux Ingeniería como continuadora de la actividad de Isolux-Wat y Obras y Proyectos La Rozona. No existiendo datos exactos sobre el comienzo de la actividad los operarios en Obras y Proyectos La Rozona y siendo indudable la salida para Asturias en la fecha del accidente de Tráfico se toman como fecha de la falta de alta y cotización la del accidente de trabajo el día 6 de noviembre de 2003. 3º.- En resolución de la Inspección de Trabajo y Asuntos Sociales de Santander de fecha 7 de abril de 2007 se confirman las actas de Liquidación nº 177/06 expedida en fecha 10-10- 2006 y el Acta de infracción nº 766/06 expedida de fecha 10-10-2006. Estas actas están impugnadas por Isolux Ingeniería SA. 4º.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se dicta sentencia nº 190/06 confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de fecha veintidós de noviembre de dos mil seis en la que se condena a D. Raúl como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, tres delitos de homicidio por imprudencia grave y tres delitos de lesiones por imprudencia grave, en cuyo hecho probado único dice en lo que aquí nos interesa: Sobre las 19.05 horas del día 6 de noviembre de 2003 D. Raúl conducía el SEAT Córdoba con matricula 5971-CKB, propiedad de Global Rental Compaña AEC SL y asegurado en FIATC, por la autopista A-8 en sentido a Pardes. En este vehículo viajaban D. Abel, que lo hacía en el siento delantero derecho y D. Damaso, D. Jose Ángel y D. Candido, que lo hacían en los asientos posteriores. El Sr. Raúl que carecía de permiso de conducir, había ingerido previamente bebidas alcohólicas en cantidad tal que le inhabilitaban para el adecuado ejercicio de la conducción. Por la misma vía, pero en sentido opuesto D. Romeo conducía el Audi A6 con matricula.........-RV en el que viajaba Dª Visitacion. A la altura del punto kilométrico 451,400 D. Raúl perdió el control del SEAT Córdoba, que se salió de la vía por el margen izquierdo, cruzó la mediana e invadió la calzada destinada a la circulación en sentido contrario, en donde colisionó con el Audi A6 con matricula 28-29-MB En el momento en que el Sr. Raúl perdió el control del vehículo, circulaba a una velocidad no inferior a 142 Kilómetros por hora. Como consecuencia de esta colisión fallecieron D. Damaso, D. Jose Ángel y D. Candido ; "....." D. Candido que tenía 24 años en la fecha del accidente, no estaba casado ni tenía hijos o hermanos menores de edad y convivía con sus padres, D. Artemio y Dª Erica en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Langreo. No ha quedado acreditado el importe a que ascendían sus ingresos netos anuales por trabajo personal "..." 5º.- La Empresa Obras y Proyectos la Rozona SL fue inscrita en la Seguridad Social el día 5 de marzo de 2003, siendo MIDAT CYCLOPS la entidad que protegía las contingencias profesionales de sus trabajadores, en el momento del fallecimiento del Sr. Damaso. 6º.- El día 6 de noviembre de 2003 los trabajadores estuvieron prestando servicios en la obra adjudicada a Isolux Wat SA y en la que se subroga Isolux Ingeniería SA concretamente las obras de Urbanización del entorno del Centro Cívico en Maoño, que ese día salieron más pronto que otros días por la falta de material y que cuando se produjo el siniestro a las 19:05 horas regresaban de la obra por el mismo trayecto de siempre, donde al parecer durante la comida como hacían todos los días habían estado bebiendo calimocho. 7º.- La Empresa Isolux Ingeniería SA se rige por el Convenio Colectivo de Trabajo del Sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los años 2005-2006. 8º.- La base reguladora se fija en 36,56 €/día, 1.096,80 € mensuales. 9º.- La actora presenta solicitud con valor de reclamación previa el día 4 de diciembre de 2007 no resuelta. La presente demanda se formula el día 24 de marzo de 2.008".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ISOLUX INGENIERíA, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, la cual dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Estefanía y por la empresa Isolux Ingeniería S.A. (sucesora de Isolux Watt S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la recurrente contra el I.N.S.S., OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA S.L., ISOLUX INGENIERÍA S.A., MUTUA MC MUTUAL, y la T.G.S.S. sobre Pensión de viudedad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y al abono de las costas causadas con su recurso, incluídos honorarios de la Letrada de la parte impugnante en cuantía de 300 euros".

CUARTO

Por el Letrado D. Carlos Molero Manglano, en nombre y representación de ISOLUX INGENIERÍA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de abril de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de marzo de 2008.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por los recurridos, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2010, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en este recurso es la del alcance de la responsabilidad empresarial subsidiaria en orden al pago de las prestaciones de Seguridad Social establecida en el artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). El empresario incumplidor de sus obligaciones de dar de alta al trabajador y cotizar es el responsable directo, pero, dado que se trata de un subcontratista de otro empresario contratista, se trata de saber si a este último le alcanza la responsabilidad en caso de insolvencia del anterior (responsabilidad subsidiaria), sin que se discuta en el caso si también alcanzaría a la empresa principal o comitente, que está por encima de ambos.

En la sentencia recurrida, se parte de la hipótesis de que la empresa contratista (que es la recurrente) y la subcontratista no tienen la misma actividad, puesto que a la primera se le aplica el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria mientras que a la subcontratista se le aplica el de la Construcción. Y, partiendo de esa divergencia, concluye que existe tal responsabilidad subsidiaria puesto que, en caso contrario, es decir, si fueran de la misma actividad, entonces procedería declarar la responsabilidad solidaria de ambas empresas o empresarios en virtud de lo establecido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), pues precisamente el criterio que sirve para aplicar uno u otro precepto -el 42 del ET o el 127.1 de la LGSS- es que se trate o no de empresas que desarrollen la misma actividad, sin que el artículo 127 excluya de la responsabilidad que establece más que en un supuesto, el de que "la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se plantea este recurso de unificación con un único motivo, al amparo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que se denuncia la contradicción de la misma con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 4 de marzo de 2008 (Rec. 8556/2006 ), así como la infracción por aplicación indebida del artículo 127.1 de la LGSS en relación con el artículo 42.2 del ET.

TERCERO

Procede, en primer lugar, analizar si concurre la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL. Los elementos de similitud de ambos casos son claros: en los dos supuestos se trata de un accidente de trabajo sufrido por un trabajador que no había sido dado de alta por lo que su empresario es condenado a pagar las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente (de viudedad en el caso de la sentencia recurrida y de incapacidad permanente en el de la sentencia de contraste), siendo la cuestión debatida si, además, debe o no ser declarado responsable subsidiario el empresario principal. Pues bien: en la sentencia recurrida dicho empresario principal es condenado mientras que en la de contraste es absuelto, interpretando de manera diferente el alcance del artículo 127.1 de la LGSS. Ahora bien, existe una diferencia importante que sí debe ser analizada porque, en la sentencia recurrida, el empresario ahora recurrente es el "contratista de primera mano", no la empresa principal, mientras que en la sentencia de contraste la demandante y recurrente es la empresa principal; y ello es así, pese a que en el recurso de casación unificadora se diga que "en ambos casos, nos encontramos con sendas empresas principales que tienen subcontratadas unas determinadas obras", lo que, entre otras cosas, constituye una contradicción en los términos: las empresas principales "contratan", no "subcontratan"; quienes subcontratan son las contratistas que, previamente, han contratado con la empresa principal o comitente. La diferencia no es baladí porque, en la sentencia de contraste, la empresa principal y recurrente era una fábrica de cervezas que había contratado con otra empresa la construcción de un almacén, por lo que es claro que no era un supuesto de "misma actividad". En el caso de la sentencia recurrida, en cambio, quienes están implicadas son una empresa contratista (que realiza una obra en virtud de su contrato con un Ayuntamiento, que es la empresa principal) y una empresa subcontratista que realiza parte de esa obra, por lo que es mucho más difícil concluir que, en tal supuesto, no estamos ante la misma actividad. Sin embargo, lo cierto es que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Sexto, dice que "tampoco hay en el relato fáctico datos y circunstancias que permitan afirmar que efectivamente en el presente caso la obra o servicio subcontratado por Isolux a la empresa Obras y Proyectos La Rozona pudiera encuadrarse en una misma y propia actividad o sector, impidiendo todo ello que pueda por lo tanto aplicarse las previsiones del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores...", pero sí, como dirá más adelante, el articulo 127.1 de la LGSS. Por lo tanto, debemos partir de esa afirmación, con lo que estaríamos ante supuestos iguales: empresa de distinta actividad que la incumplidora, que es considerada responsable subsidiaria por el incumplimiento de la segunda en el caso de la sentencia recurrida pero que es absuelta de dicha responsabilidad en la sentencia de contraste.

CUARTO

Entrando, pues, en el fondo del asunto, el recurso de unificación presentado denuncia la presunta infracción del artículo 127.1 de la LGSS, en relación con el artículo 42.2 del ET. Esa infracción, que presuntamente habría cometido la sentencia recurrida, se sustenta en una interpretación de los citados preceptos que coincide con la que establece la sentencia aportada como contradictoria, la cual afirma literalmente en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: "La cuestión planteada se centra en la interpretación conjunta de los arts. 42 ET y 127.1 LGSS, a efectos de delimitar especialmente el alcance de este último en orden a los requisitos que ha de cumplir la empresa principal para su responsabilidad en la cadena de contratas. El art. 127.1 dispone que <>.

Por su parte el art. 42 ET , en la parte pertinente, dispone que <> responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

Resalta inmediatamente que el supuesto fundante de la responsabilidad en ambos casos es siempre el mismo, dada la prácticamente idéntica redacción en ambos casos, y que es la contrata o subcontrata de la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad. Es la interpretación de la extensión de este texto lo que resuelve la cuestión planteada en el presente caso, de si es responsable subsidiariamente la empresa principal dedicada a la fabricación de bebidas por la realización de unas determinadas obras en un local de su propiedad dedicado a almacén. Pues si se resuelve que tal actividad no corresponde a la propia actividad, entonces no existirá responsabilidad alguna, ni solidaria del art. 42 ET ni subsidiaria del art. 127 LGSS , dado que ambas la imponen solo cuando concurre este supuesto".

QUINTO

Pero dicha doctrina es errónea y debemos afirmar que la doctrina acertada es la de la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente la doctrina de esta Sala Cuarta expresada en su Sentencia de 23/09/2008 (RCUD 1048/2007 ), cuyo Fundamento de Derecho Cuarto afirma: "Una vez afirmada la responsabilidad directa del empresario subcontratista respecto de la pensión de incapacidad permanente total en litigio, responsabilidad que no ha sido objeto de discusión en este recurso de casación pero que es el presupuesto lógico de las aquí cuestionadas, procede decidir sobre la existencia y, en su caso, sobre el tipo de responsabilidad que puede atribuirse a empresas comitentes principales y empresas contratistas "de primera mano", respecto del accidente no laboral padecido por un trabajador no dado de alta por la subcontratista "de segunda mano" empleadora del trabajador accidentado. Como ya se ha visto, a tales responsabilidades empresariales se refieren en particular los artículos 42.2 ET y 127.1 LGSS.

Estos preceptos legales establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción "sin perjuicio" que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET : si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la "propia actividad" de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS , y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista ".

QUINTO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, con el Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que, en consecuencia, la misma ha de ser confirmada. Con imposición de costas en aplicación del art. 233.1 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Molero Manglano en nombre y representación de ISOLUX INGENIERÍA, S.A., contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el recurso de suplicación núm. 194/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, de fecha 15 de julio de 2008, recaída en autos núm. 163/08, seguidos a instancia de Dª Estefanía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, ISOLUX WAT S.A. Y OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA S.L., sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD. Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del TSJ de Asturias,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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