STS, 28 de Febrero de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Febrero 2006

AURELIO DESDENTADO BONETEGONZALO MOLINER TAMBOREROJESUS GULLON RODRIGUEZMANUEL IGLESIAS CABEROMARIANO SAMPEDRO CORRAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 14 de octubre de 2.004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 1124/04 , interpuesto frente a la sentencia de 2 de octubre de 2.003 dictada en autos 450/03 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona seguidos a instancia de Dª Gloria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre viudedad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Gloria representada por la Letrada Dª Montserrat Fortuny i Mariné.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de octubre de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que procede estimar la demanda planteada por Gloria contra el INSS en reclamación de incremento de porcentaje de pensión de viudedad, declarar el derecho de la solicitante al incremento del porcentaje de la pensión de viudedad reconocida a 62,46% de la base reguladora de 1.704,33 euros y fecha de efectos de 3-11-2002 con los incrementos y revalorizaciones legales que procedan". Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 14 de octubre de 2.003 : "... el porcentaje de la pensión de viudedad reconocida es del 62,46%, del 47 % de la base reguladora desde 3/11/2002 y del 48% a partir de 1.1.2003, de acuerdo con las normas que regulan el incremento del porcentaje de la pensión de viudedad (RD 1465/2001 de 27 de diciembre ).

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La actora Doña. Gloria, con DNI NUM000 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001; contrajo matrimonio con Jose María el 20-10-85; el 3-4-97 falleció su esposo.- 2º.- La actora solicitó prestación de viudedad que le fue reconocida por el INSS, en resolución de 6-6-97, siendo sus importes mensuales para el año 2003 de una base reguladora de 1704,33 euros, porcentaje del 48% y prorrata de convivencia 9%.- 3º.- La demandante y el causante el 22-10-86 por convenio habían acordado separarse; por sentencia de 30-3-87 se les declaró legalmente separados, y por sentencia de 15-12-94 se declaró su divorcio.- 4º.- El 20-7-88 como fruto de su reconciliación tuvieron una hija Maite, que percibe pensión de orfandad, y cuya filiación fue reconocida a instancia de la actora por auto judicial de 13-2-00 , una vez fallecido el actor.- 5º.- El fallecido y la actora después de la sentencia de separación de fecha 30-3-87 ; iniciaron nuevamente la convivencia, pero pasaron a vivir con la madre del causante, en su casa, ya que la casa de los cónyuges no tenía buenas condiciones de habitabilidad, ya que se encontraba en el campo y muchas veces sin luz, ni agua, lo que originaba grandes divergencias entre ellos; dicha convivencia duró hasta el año 1992 en que se separaron definitivamente (de acuerdo con declaración testifical practicada por la madre del causante en el acto del juicio).- 6º.- La trabajadora el 3-2-03 presentó ante el INSS escrito de revisión, en el que considera que debe considerarse que el cese de la convivencia no se produjo hasta el año 1992, por lo que solicita la ampliación del porcentaje; el INSS dictó resolución el 12-2-03 en el que deniega la revisión solicitada, presentando la actora contra dicha resolución reclamación previa el 2-4-03 que fue desestimada el 15-4-03 por resolución del INSS, y presentando la presente demandada el 5-6-03.- 8º.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala de lo Social dictó sentencia de fecha 27-9-01 en solicitud de efectos retroactivos de pensión de orfandad a favor de la hija de la actora Maite, por el fallecimiento de su padre Jose María. En dicha sentencia y en el hecho probado cuarto consta que 'en fecha 22-10-85, la actora y D. Jose María, contrajeron matrimonio el 22-10-85, obteniendo sentencia de separación judicial de fecha 30-3-87. Los precitados reiniciaron la convivencia que dio como fruto el nacimiento de la hija común Maite, el 20-11-88, produciéndose una segunda separación de hecho en fecha 15-11-92, que culminó con la definitiva separación de divorcio de 15-12-94...'.- 9º.- La base reguladora de la pensión de viudedad es de 1704,33 euros mensuales.- 10º.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 14 de octubre de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 2.10.2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, en el procedimiento núm. 450/2003 , promovido por Gloria contra la entidad recurrente; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 17 de diciembre de 2.004, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de julio de 2.003 y la infracción de lo establecido en el artículo 174.2 de la LGSS , en la redacción dada por la disposición adicional decimotercera, uno, de la Le 66/97, de 30 de abril, en relación con lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código Civil .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Gloria, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 23 de febrero de 2.006, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente debate casacional consiste en determinar si para el cálculo de la parte proporcional correspondiente al tiempo de convivencia de la pensión de viudedad, debe computarse el posterior a la separación legal de los cónyuges, durante el que éstos reanudaron la convivencia, pero no comunicaron su reconciliación al órgano judicial correspondiente.

Tal y como se puede desprender del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, trascrito en otra parte de esta resolución, la demandante en el proceso que ha dado origen al presente recurso contrajo matrimonio con el causante, D. Jose María, el 22 de octubre de 1.985. Un año después, el 22 de octubre de 1.986 suscribieron ante Notario un convenio de separación por mutuo acuerdo y el 30 de marzo de 1.987 obtuvieron resolución judicial de separación. Al año siguiente, el 20 de julio de 1.988 nació una niña, inicialmente inscrita con los apellidos de la madre y después reconocida judicialmente como hija del causante por auto de 21 de marzo de 2.000 , después de la muerte de éste, que acaeció el 4 de abril de 1.997. Fue el 15 de noviembre de 1.992 cuando se separaron definitivamente, obteniendo sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Barcelona en fecha 15 de diciembre de 1.994 .

Solicitó la actora pensión de viudedad el 13 de mayo de 1.997, que le fue reconocida por el INSS en cuantía equivalente al 45% de la base reguladora de 283.577 Ptas., sobre la que se aplicó la prorrata del 9% correspondiente al tiempo de convivencia matrimonial.

Tras haber obtenido en marzo de 2.000 el reconocimiento legal de la condición de hija del causante, como antes se dijo, se solicitó por la actora pensión de orfandad que le fue reconocida en abril de ese mismo año.

En febrero de 2.003 instó la demandante la revisión de la prorrata de su pensión de viudedad, por estimar que el tiempo de vida matrimonial en común computable debía extenderse hasta el 15 de noviembre de 1.992, fecha en que la separación fue efectiva, pues la inicial fue seguida de una reconciliación, en la que nació la hija común. Como le fuese denegada la petición en vía administrativa, planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social número 9 de los de Barcelona, que en sentencia de 2 de octubre de 2.003 , aclarada por dos autos posteriores, reconoció el derecho de la demandante al percibo de la postulada pensión, en cuantía equivalente al 62,46%, del 46% (48% a partir de 1 de enero de 2.003) de la base reguladora.

Recurrió el INSS la referida resolución de instancia en suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia 14 de octubre de 2.004 , desestimó el recurso, por entender, al igual que el Juzgado de instancia, que se había producido realmente una reconciliación entre los cónyuges tras la separación, de cuya convivencia o vida en común fue fruto la hija Maite, lo que determinaba, sin otros requisitos, el derecho al percibo de la pensión de viudedad en la parte proporcional postulada.

SEGUNDO

Frente a esta sentencia de la Sala de Cataluña se ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de julio de 2.003. En ella se resolvía también sobre el porcentaje que había de aplicarse en la proporción correspondiente a la convivencia en un supuesto de separación legal y reconciliación de hecho, sin ponerla en conocimiento del Juzgado que acordó la separación.

La demandante en este caso, contrajo matrimonio con el causante el 18 de enero de 1952. Por Sentencia de 3 de julio de 1984 , el Juzgado de Primera Instancia decidió la separación matrimonial de ambos. Un año después de dictarse sentencia de separación matrimonial, la actora y su esposo reiniciaron la convivencia conyugal, si bien dicho extremo no fue comunicado al Juzgado que conoció de la separación. Consta en esa sentencia que la pensión que percibía el marido de la demandante se ingresaba a fecha de enero de 2001 en cuenta de la que aparecen como titulares la actora y su esposo y que vivieron después de la separación en el mismo domicilio. El causante falleció el día 20 de octubre de 2001.

Solicitada la pensión de viudedad, el INSS la concedió aplicando un porcentaje de convivencia del 54,77%, equivalente al tiempo que medió entre el matrimonio y la separación legal, sin otorgar efectos por tanto al tiempo de la reconciliación de hecho. Como entendiese la viuda que el índice porcentual correspondiente a la convivencia debía situarse en el 97,99%, planteó demanda que fue estimada en la instancia, si bien en suplicación, la sentencia de contraste estimó el recurso del INSS y decidió desestimar la demanda, pues, según se argumenta en ella, "... el artículo 84.1 del Código Civil establece que la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto lo en el resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquella en conocimiento del juez que entienda o haya entendido del litigio, por lo que resulta claro que para la reconciliación produzca efectos jurídicos es preciso que la misma se haya puesto en conocimiento del Juez que conoció de la misma, no desplegando sus efectos jurídicos en caso contrario, lo que conlleva que la posterior convivencia que se haya podido producir entre los cónyuges no puede considerarse marital y aunque pudiera aceptarse que se derivasen efectos estos sólo afectarían a los cónyuges, pero no a terceros pues para ello hubiera sido preciso que la reconciliación hubiera tenido acceso al Registro Civil, por lo que debe estimarse el recurso formulado y revocarse la sentencia de instancia absolviendo al Organismo Gestor de las pretensiones contra el mismo deducidas.".

De la descripción de la sentencia de contraste que se acaba de hacer se desprende con claridad que los hechos, los fundamentos y las pretensiones que en ella se contemplan son sustancialmente iguales a los de la sentencia recurrida, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues ante dos situaciones idénticas de matrimonios separados judicialmente que se reconciliaron de hecho, sin comunicarlo al Juzgado que conoció de la separación, en el caso de la sentencia recurrida se estimó que ese tiempo de convivencia era válido a efectos de la determinación del índice porcentual correspondiente para el cálculo de la pensión de viudedad y en el supuesto contemplado en la sentencia de contraste se llegó a la conclusión contraria. El hecho de que en el caso aquí enjuiciado naciese una hija en el periodo de reconciliación de hecho en nada afecta a la referida contradicción, que se ha de situar en el valor que se ha dado en cada caso a la referida reconciliación no comunicada judicialmente.

TERCERO

Se denuncia por el INSS como infringido el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 83 y 84 del Código Civil porque, según entiende la Entidad Gestora, haciendo suya la tesis de la sentencia de contraste, la vida en común posterior a la separación solo puede acreditarse mediante la reconciliación debidamente comunicada al Juzgado, criterio jurídico que, anticipamos, es el que resulta ajustado a derecho.

El art. 174.2 LGSS dispone que en el supuesto de separación la pensión de viudedad corresponderá al supérstite "en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido". Y por su parte, los invocados preceptos del Código Civil disponen que "la sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los casados" (art. 83) y que "la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquella en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio" (art. 84.1)

Aplicando tales preceptos y resolviendo situaciones prácticamente idénticas a la que aquí hoy ha de resolverse se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, unificando doctrina, en sentencias de 20 de enero de 2004 (recurso 91/2003), 15 de diciembre de 2004 (rec. 359/04), 2 de febrero y 23 de febrero de 2.005 (recursos 761/04 y 6086/2003) a cuya doctrina hay estar por lógicas razones de igualdad y seguridad jurídica.

La sentencia de 15 de diciembre de 2.004 razona al respecto que "la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce 'ex lege' unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Sobre esa doctrina, la sentencia trascrita llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil ".

CUARTO

Por su parte, la sentencia de 2 de febrero de 2.005 antes citada reitera que cuando la reconciliación no se comunica "se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación ... deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial". Y destaca que también esta sentencia que "hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al artículo 84 del Código Civil". Nuestra última sentencia advierte, además, que "tampoco lleva a conclusión contraria la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2004 (rec. 6074/03 ), que, teniendo en cuenta la doctrina de la STC 199/2004 , reconoció la existencia del vínculo a efectos de la pensión de viudedad en un supuesto en el que el matrimonio celebrado en forma religiosa ante entidad confesional reconocida no había sido inscrito en el Registro Civil. Porque como la misma sentencia precisa, la solución que mantiene es únicamente viable porque en aquellas actuaciones lo que se había planteado era determinar si la demandante era o no cónyuge supérstite del causante, en un supuesto en el que no se había negado ni insinuado siquiera que ambos estuvieran separados de hecho o de derecho, añadiendo que 'dicha solución no es contradictoria con el hecho de que en otros supuestos en los que pueda existir duda acerca de la constitución del vínculo, de su validez, de la convivencia o de la reconciliación de los cónyuges, se requiera la efectiva inscripción en el Registro Civil u otros requisitos previstos legalmente para que pueda producir efectos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social', pues en tales casos tanto la inscripción o la comunicación judicial 'no juegan como condicionantes de la existencia del vínculo', sino como forma inequívoca de acreditar la situación familiar. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio celebrado en forma pero sin inscripción, en el que la voluntad de establecer el vínculo es inequívoca y se expresa ante persona autorizada, en la convivencia posterior a la separación que no se comunica sólo hay una situación de hecho cuya significación no tiene ese carácter inequívoco en orden al restablecimiento del vínculo y por ello precisa de su comunicación la juez civil".

En conclusión, la "vida en común" que se presume por el matrimonio ( art. 69 C.C .) se suspende con la sentencia de separación (art. 83), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la "vida en el mismo domicilio" (argumento "a sensu contrario" de la previsión del art. 87) porque se trata de una situación distinta -precisamente porque no hay reconciliación- de la "vida en común" (o "tiempo vivido con el cónyuge" en expresión del artículo 174.2 LGSS ) que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación" (art. 84, párrafo primero), --esto es, "la suspensión de la vida en común de los casados" que es el efecto propio de la sentencia de separación (art. 83)-- es necesario que "los cónyuges", es decir los dos y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación.

Cabría añadir a esas referencias jurisprudenciales que el párrafo primero artículo 84 del Código Civil ha sido modificado por el artículo 1, cuatro de la Ley 15/2005, de 8 de julio , norma inaplicable al caso de autos por evidentes razones temporales, estableciéndose ahora la necesidad de que la reconciliación sea comunicada al Juez separadamentepor aquéllos; sin embargo debe decirse que esa expresión nueva en nada vendría a alterar lo que hasta ahora se ha argumentado, puesto que pervive la exigencia de que se comunique la reconcialiación al Juez que entendió o haya entendido del litigio de separación para que pueda hablarse de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten en el presente recurso.

QUINTO

La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí enjuiciado determina la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, puesto que el porcentaje de convivencia aplicado por el INSS a la hora de conceder la pensión de viudedad a la demandante se atuvo al tiempo de convivencia obtenido tras no conceder virtualidad al de mera vida común derivado de la reconciliación de hecho tras la separación judicial, sin haber puesto esa situación en conocimiento del Juzgado que conoció de la misma, ni conjunta ni separadamente, situación en la que deviene a estos efectos irrelevante el hecho de que en ese tiempo los separados hubiesen tenido una hija, reconocida como tal después de la muerte del causante, por la que se percibe la correspondiente pensión de orfandad. Procede, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando el de tal clase interpuesto en su día por el INSS, revocándose la sentencia dictada por el Juzgado de instancia el 2 de octubre de 2.003 y con desestimación de la demanda planteada por la actora, lo que comporta la libre absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra sentencia de 14 de octubre de 2.004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que casamos y anulamos. Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y revocamos la sentencia de 2 de octubre de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Barcelona absolviendo al INSS de la pretensión deducida en su contra. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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