Visión del arbitraje internacional: de la regulación unitaria a la consideración de un ordenamiento singular

AutorJosé Ma. Chillón Medina
Cargo del AutorAbogado, árbitro y consultor internacional. Profesor de la URJC
Páginas247-266
  1. Que el arbitraje, como técnica alternativa de solución de conflictos ha ganado carta de naturaleza y se ha consolidado en el mundo de nuestros días, no es cuestión que se preste a la duda. Como tal, la utilización de la técnica en que consiste es creciente en las mas variadas relaciones, sin menoscabo de su esencial naturaleza voluntaria o de su carácter firmemente afianzado en la libertad1 y en las técnicas jurídicas en que ésta se materializa o transmuta, como son las propias de un mercado generalizado y globalizado, al que el arbitraje, como técnica de solución de conflictos, rinde especial tributo. El arbitraje como institución se perfecciona y se difunde en los mas diversos confines, ganando adeptos, alcanzando ámbitos que antes le eran inasequibles y propiciando soluciones en terrenos antaño vedados. Page 248

  2. Una jurisprudencia consecuente, de conformidad al estricto papel de control que asigna el ordenamiento a los tribunales respecto del arbitraje en su conjunto, brindando apoyo y colaboración a las instancias arbitrales; unos tratados y convenciones internacionales que incorporan la técnica de la simplificación y de la uniformización en el derecho aplicable, con vocación de amplia tendencia universal; una evolución constante de los ordenamientos nacionales para ir reflejando las tendencias globales, en un alarde especifico de adecuación del arbitraje a las realidades a las que sirve; una expansión sin parangón, en fin, de las instituciones y de la práctica arbitral a nivel internacional, han conformado progresivamente el escenario en que cabe situar ahora el arbitraje como técnica relevante, si no exclusiva en la práctica, para la resolución eficaz de controversias derivadas del creciente y complejo trafico mercantil internacional.

  3. Dentro de esta dinámica de expansión, perfeccionamiento y adaptación de la técnica arbitral a la solución de controversias, como vía alternativa a las establecidas, y singularmente a la justicia impartida por los jueces y tribunales del Estado, adquiere especial relevancia la consideración del arbitraje como técnica de derecho común, aplicable a los mas variados campos mediante la incorporación de especialidades. Se establece así un derecho común del arbitraje y unos arbitrajes especiales, que alcanzan ámbitos tan precisos como el consumo, la propiedad intelectual, el urbanismo, los seguros, los transportes y también aspectos de la relación administrativa en general, a través de una lenta e inexorable penetración del arbitraje en los campos de la acción administrativa.

    Ello constituye una faz habitual en la dinámica propia del crecimiento y expansión de un ordenamiento. La respuesta a los retos de la expansión es simple: se trata de organizar un arbitraje común y unos arbitrajes especiales, con una serie de preceptos o de mecanismos propios de cada una de esas especialidades. Pero sin perder el acervo común y las líneas internas para la interpretación o el desarrollo que son connaturales al derecho común, y que se aplican al especial, cuando sea preciso.

  4. Nuestra legislación ya se ha orientado, desde la ley de 1988, sobre esta dicotomía de jus specialis y jus communnis, para dar cuenta de la realidad de una técnica en expansión y en constante perfeccionamiento, como decimos. La ley reciente de Arbitraje de 2003 también ha seguido por esta senda al incorporar diversos tipos de arbitraje y marcando las pautas y directrices para su desarrollo.

  5. Pero sin duda, el aspecto que mas llama la atención en nuestra ley vigente de Arbitraje, de 2003, es la inclusión, de manera explícita y sin rodeos, del arbitraje internacional, como singular y diferente del arbitraje común o del interno que se aplica a relaciones conectadas en todos sus elementos al derecho patrio. Page 249

    Esto constituye una novedad mayor, tanto mas que nunca en el ordenamiento español se había abordado de manera tan explícita esta suerte de arbitraje ni se habían dedicado preceptos aplicables a la nueva categoría extraída del fondo común del arbitraje en general. Interesa conocer en consecuencia el sentido, el carácter, la naturaleza y el alcance del arbitraje internacional entre nosotros, para dar cuenta de los lineamientos de un sistema que se percibe mas como un jus singulare, que como un jus specialis, propiamente dicho.

    Examinemos pues, sucesivamente, una breve síntesis de la evolución del arbitraje en nuestra legislación,(I) para marcar los precedentes de la ley actual, que será objeto de atención mas especial(II) y concluir finalmente con el análisis de su configuración dentro del nuestro derecho del arbitraje en general. (III).Y todo ello con los limites marcados en un trabajo de las presentes características.

I Un lento camino lleno de obstaculos para el reconocimiento del arbitraje internacional
  1. Pese a haber encarnado tempranamente en nuestra historia, en instituciones y referencias de textos legales de los mas variados talantes, el arbitraje como técnica no se vislumbra como institución de derecho sino a partir del fenómeno de la Codificación y singularmente a partir del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

  2. Con independencia de la gran tradición del arbitraje en nuestro país, y de la que la ley 60/2003, de 23 de diciembre, corresponde el último hito, con importantes precedentes en el derecho romano, el Fuero Juzgo y el Breviario de Alarico, en las Partidas y ya más modernamente en la Constitución de 1812, a grandes rasgos la evolución de esta legislación puede conformarse como sigue:

    A. Primera etapa. Sistema de la ley de enjuiciamiento civil de 1881.

    Se corresponde esta etapa con una asimilación, entre la sentencia judicial y la sentencia arbitral propiamente dicha a efectos de su reconocimiento y ejecución. La vertiente del arbitraje internacional se ciñe casi exclusivamente a los laudos extranjeros que han de incorporarse al ordenamiento interno a través del trámite del exequatur. Y para ello se sigue un triple sistema: convencional, de reciprocidad y de control interno independiente o régimen de condiciones.

    El régimen convencional en esta etapa está significado por la presencia de algunos tratados bilaterales, como el convenio hispano-suizo de 1896, y otros que le siguieron y que permanecen vigentes, a reserva de lo que dispone el Page 250art. VII de la Convención de Nueva York, pero fundamentalmente por la presencia del Protocolo y Convención de Ginebra de 1923 y 1927 que propiciaban un marco general, aunque no exento de dificultades prácticas de aplicación, para el reconocimiento y ejecución de los laudos dictados allende nuestras fronteras. Las propias dificultades técnicas de los instrumentos ginebrinos de 1923 y 1927-que a la postre acarrearon la liquidación del sistema convencional y su sustitución por la Convención de Nueva York de 1958- se sumaron a una débil implantación de la cultura arbitral entre nosotros, doblada de un excesivo rigor en los tribunales a la hora de reconocer los laudos provinentes del extranjero, que redundó sin duda alguna en perjuicio de la propia institución del arbitraje. Pocos fueron los laudos homologados por el Tribunal Supremo y no mayores fueron los logros en el plano del arbitraje doméstico.

    B. Una segunda etapa es la correspondiente a la ley de Arbitraje Privado de 1953.

    La Ley de Arbitraje Privado de 1953 venia nimbada de un carácter privatista y autárquico que acabaron por arruinar la institución, tanto en su esfera interna como internacional.

    En efecto, la ley de 1953 estuvo marcada por un sentido autárquico en la concepción del arbitraje internacional y excesivamente ceñido al aspecto contractualista que, junto a toda una serie de deficiencias técnicas oportunamente señaladas por la doctrina, habían hecho de esta ley de arbitraje, una ley contra el arbitraje2. En este sentido, la labor de la jurisprudencia, no demasiado proclive a favorecer interpretaciones más allá de lo que la propia ley precisaba, hizo de la concepción general de la misma, englobándola bajo el orden público, la premisa de un sistema que inhabilitaba para su homologación cualquier laudo dictado en el extranjero bajo los auspicios de una ley no nacional. El entendimiento de la ley de 1953 como de orden público terminó sentando como práctica habitual en el arbitraje internacional la llamada rebeldía estratégica o por conveniencia en los arbitrajes internacionales desarrollados allende las fronteras que acabó por quebrar el débil cordón umbilical de la confianza mas elemental que era necesaria a una implantación, siguiera fuese mínima, de la institución arbitral.

    Calificada de autárquica, entre otras calificaciones,3; la doctrina se pronunció masivamente en contra de ella, 4lo que provocó, casi desde desde su promulga-Page 251ción la necesidad de una urgente modificación de la ley, para hacerla discurrir por cauces "que nos permita integrarnos en las corrientes actuales, evitando nuestro apartamiento de una actividad tan importante como es el arbitraje".

    La ley de 1953 excluyó los arbitrajes internacionales, incluidos entre los arbitrajes ordenados por prescripción de derecho público. Esta precisión y una concepción imperialista del orden público, tanto sustantivo como procesal, sirvió a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para cerrar un sistema, haciéndolo opaco a una consideración siquiera fuese leve y minimalista del arbitraje internacional y que, como decimos, sirvió para negar sistemáticamente, alegando para ello razones de orden público, el reconocimiento de los laudos extranjeros en multitud de ocasiones, con lo que, en suma, se privaba de eficacia a los Convenios existentes sobre la materia, tanto bilaterales como multilaterales, entre los que destacaba el Protocolo y la Convención de Ginebra de 1923 y...

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