Virtualidad práctica de la garantía de indemnidad: blindaje ante cualquier forma de represalia
| Autor | Diego Álvarez Alonso |
| Páginas | 95-121 |
Page 95
La amplitud de facultades que integran los poderes empresariales, así como el carácter prolongado en el tiempo de la relación laboral, propician que las represalias puedan aparecer bajo distintas formas (despidos, sanciones disciplinarias, traslados, desplazamientos, movilidad funcional, privación de complementos salariales, etc.) y en momentos muy diversos (durante el desarrollo de la relación de trabajo, en el momento de la extinción e, incluso, antes y después del periodo de vigencia del contrato). Pues bien, la garantía de indemnidad, en principio, despliega sus efectos frente a todo ese elenco de medidas de retorsión imaginables, con entera independencia de cuál sea el instrumento o cauce elegido por el empleador para perjudicar al trabajador litigante, si bien, como habrá ocasión de ver, algunas situaciones se presentan más problemáticas que otras en la práctica.
A pesar de lo que acaba de decirse, hasta hace bien poco, la única medida empresarial declarada lesiva de la garantía de indemnidad por la jurisprudencia constitucional había sido el despido, que es, seguramente, la forma más dura y más visible de represalia, pero, desde luego, no la única posible. Fue en el recurso de amparo resuelto por STC 128/2002 donde se planteó por primera vez ante el TC un caso de posible represalia distinta del despido. Se trataba de una trabajadora de un centro educativo que, tras la interposición de una demanda de reclamación de cantidad contra la empresa, había sido apartada de la función complementaria de vigilancia del comedor escolar que venía desempeñando desde hacía veintiséis años, lo que, según el pare-cer de la recurrente, constituía un castigo relacionado con aquella demanda. El Tribunal no descarta esta posibilidad, pero renuncia a pronunciarse sobre ella porque "debiendo estimar el recurso de amparo por las razones indicadas en el fundamento anterior [vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, falta de motivación de la sentencia recurrida] resultaría prematuro pronunciarse sobre la vulneración de la garantía de indemnidad"238.
Page 96
De este modo, hay que esperar hasta la STC 5/2003 para encontrar un primer pronunciamiento del TC sobre la garantía de indemnidad referido a un acto empresarial de represalia distinto del despido, en concreto, una sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo239. No obstante, dicha sentencia no resulta del todo innovadora, porque ya desde la STC 14/1993 (que aborda un supuesto de extinción) el Tribunal viene entendiendo que la prohibición establecida para el despido en el art. 5.c) del Convenio nº. 158 de la OIT "ha de hacerse extensiva, asimismo, a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial [...]"240. Así pues, en el ámbito laboral, la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE veda toda conducta de reacción o respuesta a la acción judicial por parte del empresario241, con independencia de que se trate de una decisión extintiva o de otro tipo242.
Page 97
Por cierto que, en este punto, la doctrina constitucional coincide plenamente con la establecida, en relación con las Directivas comunitarias sobre igualdad, por el TJCE, según el cual, no es posible limitar al despido la protección del trabajador frente a represalias243, criterio acogido posteriormente por las Directivas 2000/43/CE, 2000/78/CE y 2002/73/CE, que amplían explícitamente la cobertura a cualquier otro trato desfavorable adoptado por parte del empresario como reacción ante una reclamación o ante una acción judicial relacionada con la igualdad de trato244.
En definitiva, la garantía de indemnidad puede oponerse a todo acto represivo procedente de los poderes empresariales, cualquiera que sea la forma que revista245, afirmación que resulta de gran trascendencia si se tiene en cuenta que la extinción del contrato no es, ni mucho menos, la única vía al alcance del empleador para menoscabar la posición del trabajador "insumiso". En efecto, frente a otros instrumentos de tutela que antes se han analizado246, la garantía de indemnidad tiene la ventaja de ofrecer una amplia cobertura no sólo ante el despido, sino también ante las restantes decisiones que el empresario pudiera adoptar en el ejercicio de sus facultades organizativas y disciplinarias con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción, ya se trate de sanciones disciplinarias, traslados, desplazamientos, movilidad
Page 98
funcional, perjuicios económicos o en la promoción profesional o, en fin, cualquier otra medida susceptible de ser utilizada como represalia. Y este manto protector se extiende durante todo el tiempo de desarrollo de la relación laboral, y más allá, incluso, abarcando también momentos previos y posteriores al periodo de vigencia del contrato. Será este último criterio, el del momento en que se concreta la reacción empresarial, el que se utilizará a continuación para exponer ordenadamente las diversas formas de represalia vedadas por la garantía de indemnidad, exposición que, se advierte, pretende ser completa pero no exhaustiva, pues sería ilusorio pensar en un catálogo cerrado teniendo en cuenta las amplísimas posibilidades que los poderes empresariales ofrecen al empleador para reaccionar contra el trabajador litigante247.
Ciertamente, parece difícil que pueda ser objeto de represalia un trabajador que todavía no ha sido contratado. Pero dichas situaciones de represalia pueden darse, sobre todo, en supuestos en que el trabajador haya estado contratado antes por la misma empresa o por otra de su grupo o sector248.
Piénsese, por ejemplo, en la decisión empresarial de no vincularse con quien pleiteó en defensa de su derecho de incorporación a la empresa o en la incorporación en condiciones menos favorables de aquellos trabajadores que hubieran planteado algún litigio con ocasión de una transmisión de empresa.
Este problema se ha planteado en la STC 54/1995, que aborda un supuesto en que una empresa adquirente de otra en pública subasta se hace cargo de buena parte de los empleados de la adquirida en virtud de un acuerdo con los representantes unitarios, pero se niega a incorporar a dos trabajadores que habían reclamado judicialmente (sin éxito) la aplicación de las disposiciones legales sobre sucesión de empresas del art. 44 ET249. Para el TC, esta
Page 99
actuación no constituyó un acto de represalia contra esos dos trabajadores, sino un acto de libertad de la empresa, precisamente porque existía una sentencia judicial anterior denegatoria del derecho de los recurrentes a la continuidad que actuaba como elemento legitimador de la decisión empresarial, convirtiendo la incorporación en un acto graciable250. Además, el Tribunal señala que "no es posible imputar la vulneración del derecho fundamental por represalia a la negativa del empresario a integrar en su plantilla al trabajador, pues mal puede ser represaliado un trabajador cuya relación laboral no se ha constituido aún"251, pronunciamiento éste que ya hemos citado antes y que apunta, entre otras cosas, a la exclusión de los momentos previos al contrato de la garantía de indemnidad.
Sin embargo, dicha afirmación no es del todo afortunada252. Si la garantía de indemnidad significa que del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse consecuencias desfavorables para la persona que lo protagoniza en el ámbito de sus relaciones públicas o privadas253, no hay razón para excluir del espacio garantizado los momentos previos al contrato, en los que, según se ha dicho, también son posibles (aunque menos probables) las represalias. Por ello, quizá deba entenderse lo expresado en la STC 54/1995 como una solución muy apegada al caso concreto enjuiciado que no prejuzga la aplicabilidad de la garantía aquí estudiada en otros supuestos254. Es más, teniendo
Page 100
en cuenta que en ella resulta decisiva la existencia de una decisión judicial anterior que desestimaba la aplicación del art. 44 ET, cabe pensar que si se hubiera tratado de una auténtica sucesión legal de empresas seguramente la respuesta del TC habría sido otra, aunque entonces ya no estaríamos, en rigor, ante una represalia en los momentos previos al contrato, puesto que la sucesión de empresas implica precisamente la continuidad de las relaciones laborales preexistentes. Pero también, si se hubiera estimado que el acuerdo de recolocación firmado entre los representantes de la empresa extinguida y la dirección de la adquirente constituía un verdadero precontrato, podría adivinarse una solución distinta, pues, en tal caso, la decisión de no incorporar a los trabajadores ya no sería un acto discrecional para el empresario255.
Por ello, esta STC 54/1995 no debe llevar erróneamente a descartar que la garantía de indemnidad ofrezca su cobijo en la fase de contratación256, algo que ha reconocido de forma expresa un pronunciamiento reciente del TC.
En efecto, la novedosa STC 87/2004 otorga el amparo en un caso de represalia en el acceso al empleo, esto es, concretada en un momento anterior al nacimiento de la relación laboral. En ella se trata de un recurso contra la decisión de una entidad local en un concurso para la adjudicación de un determinado puesto de trabajo en que se resolvió una situación de empate entre los candidatos en contra de la demandante de amparo. Ésta alega que ello supone una represalia por haber sostenido (y vencido) un pleito contra el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba