Violación, fraude y abuso de la Ley y la Constitución
| Autor | Iván Escobar Fornos |
| Cargo | Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua |
| Páginas | 841-896 |
El fraude a la ley también tiene sus antecedentes en el Derecho romano en la famosa máxima de Paulo que expresa que «obra contra ley quien hace lo que la ley prohíbe, y en fraude de la ley, quien salva sus palabras, pero elude sus sentidos»1 (Contra legem facit qui id facit, quod lex prohibet; in frudem vero, qui salivis verbis legis, sententiam eius circumvenit).
La existencia de la figura del abuso del derecho en el Derecho romano es controvertida, pues existen reglas y máximas que se contradicen, aunque algunos autores aseguran el origen romano de ella, pues Gayo decía que no se debe abusar de nuestros derechos.
Niegan el abuso del derecho las máximas siguientes: «se considera que no causa ningún daño quien de su derecho usa» (nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur)2; ningún daño causa salvo el que hace lo que no tiene derecho a hacer (nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet3; y la máxima de Ulpiano, «quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningún daño causa» (neminen laedit, nemo damnum facit, qui suo).
Los que afirman su existencia se fundan en las siguientes reglas: la máxima de Paulo de que «no todo lo que es lícito es honesto» (non omne quod licet honestum est); la regla de Gayo de que «no debemos usar mal de nuestro derecho» (male enim nostro iure uti non debemos)4, y la regla de Cicerón, «el estricto derecho es la suprema injusticia» (summun ius, summa iniurias).
No obstante, algunos autores armonizan todas las citadas máximas y reglas para abrirle paso a la aceptación del abuso del derecho.
En realidad en el Derecho romano no se formuló una teoría general del abuso del derecho. Además se tenía un concepto objetivo y no subjetivo del Derecho que pudiera dar pie a dicha teoría, pero se encuentran antecedentes.
En la Edad Media se elaboró la doctrina de los actos emulativos, aplicable a las relaciones de vecindad, la cual desaprobaba los actos que, aunque se realizaban dentro del ejercicio de un derecho, pero sin interés y con la intención de perjudicar, causaban daño a otra persona.
Posteriormente se desarrolla en Francia y la aceptan la mayoría de los Códigos Civiles modernos: Perú5, Alemania6, México7, Argenti-Page 843na8, Venezuela9, Grecia10, Bolivia11, Paraguay12, Hungría13, Austria14 y otros15, lo mismo que ciertas constituciones16.
La violación a la ley se produce cuando la infracción contra ella es palpable a simple vista, burda, sin inteligencia, directa, sin argucias. Por ejemplo: El artículo 4 de la Ley de 20 de septiembre de 1982 exige que los agentes navieros, al organizarse en sociedad, deben convenir que del capital social suscrito y pagado, un mínimo del 60 por 100 pertenezca a nicaragüenses domiciliados en el país, la sede social se establezca en el país y las acciones sean nominativas. Si se constituye, por ejemplo, una sociedad de esa naturaleza sólo con socios extranjeros se infringe la ley flagrantemente. Existe violación a la ley.
La violación se presenta con frecuencia y se realiza en materia judicial, administrativa y electoral.
En el fraude a la ley, ésta es violada, no directamente, sino indirectamente, valiéndose de actos que no dejan ver la violación. Es un acto de inteligencia y no de torpeza. La ley burlada generalmente es imperativa o prohibitiva.
Se discute si es o no necesario el propósito dañino. Unos dicen que es necesario, pero la mayoría expresa que no, pues lo que se persigue no es reprimir la mala fe, sino evitar que el fraude a la ley se haga efectivo17.
Se produce el fraude a la ley cuando, en el caso anteriormente expuesto, se ocupan socios nacionales como testaferros, a los cuales se les hace socios por el 60 por 100 del capital, encubriéndose así la violación a la ley y consiguiendo los efectos prácticos no permitidos por ella.
Otros ejemplos de fraudes a la ley:
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a) El guardador no puede adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, los bienes inmuebles de su pupilo de acuerdo con los artículos 466 y 2.565, inciso 1 del Código Civil. Si compra un inmueble del pupilo directamente habrá celebrado un actocontra legem, violatorio de ley en forma palpable. Si lo adquiere a través de interpósita persona (testaferro) habrá un acto in fraus legem (en fraude a la ley), violando en forma encubierta los artículos citados.
b) El asegurado que se amputa la mano para cobrar un seguro.
c) La venta con pacto de retroventa que encubre un préstamo usurario.
d) El litigante que ocupa el proceso para burlar la ley, como el demandado, que, coludido con el demandante, se allana a la demanda declarativa de dominio y se dicta sentencia declarando propietario al demandante, el que después inscribe en el Registro como propietario. Así se despoja a los propietarios de sus inmuebles, ya sean éstas de los particulares, las municipalidades o el Estado.
e) El que desea divorciarse, pero no puede hacerlo en su país porque la ley no lo permite, se nacionaliza en un país que admite el divorcio, celebra nuevo matrimonio en éste y después recupera la nacionalidad de origen.
f) La promesa de venta para encubrir un préstamo. Es lo más usual en Nicaragua, las que fueron declaradas sin valor por la Revolución Sandinista.
g) Los guardadores de ausentes que se allanan a la demanda o toman una actitud pasiva, lo que asegura el triunfo al demandante en forma fraudulenta.
h) Los extranjeros que recurren al matrimonio fraudulento para legalizar la permanencia y trabajo en el país donde emigran.
Es conveniente advertir que el fraude a la ley se extiende a todo el ordenamiento jurídico, público y privado, lo mismo que la violación a la ley18.
El fraude a la ley tiene similitudes y diferencias con otras figuras o actos: el fraude pauliano, el abuso del derecho y la simulación, entre otros.
Para el objeto de nuestro estudio no es necesario insistir más sobre estas diferencias, por lo cual nos concretaremos a confrontar rápidamente el fraude a la ley con la simulación.
El fraude a la ley es un negocio real, pero también puede ser encubierto por otro acto simulado o por actos reales que logran realizar el acto prohibido. De aquí que se le encuentre similitud con la simulación relativa, peroPage 845 no con la simulación absoluta en la que sólo existe acto aparente. Por tal razón, algunos autores sostienen que el fraude a la ley es siempre de simulación relativa, pero ya vimos que todos los actos pueden ser verdaderos.
Es conveniente advertir que otros autores como Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA consideran que los actos fraudulentos son verdaderos y encuentran diferencias entre el fraude a la ley y la simulación: el acto simulado sólo produce apariencia ante los ojos del observador, el acto que defrauda la ley es verdadero; el pacto simulado ilícito viola la ley directamente, en cambio el fraude a la ley en forma indirecta; la simulación puede ser licita o ilícita, en cambio el fraude a la ley siempre es ilícito19.
En la violación se infringe la Constitución en forma directa, burda, sin delicadeza, detectable a simple vista.
El fraude a la Constitución se produce por medio de actos encubiertos, que esconden la violación, la cual se produce de manera indirecta.
Tanto la violación como el fraude a la Constitución se presentan en todos los niveles: en el poder ejecutivo, en el judicial (con mayor intensidad por el gran volumen de trabajo), en el legislativo, en el electoral, en los órganos constitucionales e instituciones del Estado, y hasta entre los particulares por la infracción de los derechos humanos en las relaciones privadas dentro de los límites aceptables por el sistema.
Los jueces y magistrados pueden violar una disposición constitucional directamente o mediante aplicación indebida, lo mismo que hacerle fraude mediante una interpretación o aplicación indebida. Cuando la violación a la Constitución se produce en juicio, en Nicaragua se establece una causal especial de casación en el fondo, para denunciar la violación20.
Citemos algunos ejemplos de violación:
a) De acuerdo con el artículo 12 de la Constitución, la capital es Managua y la sede de los poderes del Estado, por lo que una ley ordinaria que declare capital a otra ciudad o traslade uno o todos los poderes del Estado a otra ciudad, es violatoria de la Constitución.
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b) De acuerdo con el artículo 14 de la Constitución, el Estado no tiene religión oficial, por lo que una ley ordinaria que declare a una determinada religión como oficial del Estado es violatoria de la Constitución.
c) De acuerdo con el artículo 34, inciso 10 de la Constitución, nadie puede ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme, por lo que el juez que lo haga o la ley que lo permita violan directamente la Constitución. Es la aplicación...
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