STS 283/2003, 24 de Febrero de 2003

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de violación previsto y penado en los artículos 429.1º y 3º y 452 g), en relación con el 69 bis, todos ellos del C.P. de 1.973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de seis años de prisión menor con las accesorias legales y al abono de dos millones de pesetas en concepto de responsabilidad civil.

El fallo que se acaba de citar, trae causa de los hechos que se declaran probados, segun los cuales, el acusado "el día 16 de noviembre de 1983, aprovechando que su esposa se había ausentado para acudir al entierro de su abuela en Badajoz, obligó, valiéndose de la fuerza física, a su hija Encarna , que en esa fecha contaba con diez años de edad, a acostarse en su cama y a realizar el acto sexual con él, penetrándola vaginalmente. El hecho tuvo lugar en el interior del domicilio familiar, ubicado en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Alcorcón (Madrid). A partir de esa fecha, el acusado, utilizando también la fuerza física, realizó el coito con su hija en numerosas ocasiones, aprovechando para ello los instantes en que se quedaba sólo en casa con ella, hasta que llegó un momento en que la menor, ante la inutilidad de su resistencia, se sometió a la situación impuesta por su padre, viéndose obligada a realizar el coito cuando su padre conminatoriamente se lo imponía. Ello perduró hasta que la menor cumplió los quince años de edad, época en que, con motivo de empezar a salir con su novio, le comentó a éste lo que sucedía, quien a su vez se lo transmitió al hermano de Encarna , Pedro , dos años mayor que ella. Este habló entonces con su padre y le preguntó qué es lo que pasaba con su hermana, sin que obtuviera respuesta concreta alguna de él. A partir de esa conversación el acusado ya no volvió a tener relaciones sexuales con su hija, quien, después de hablar con su hermano, consideró que era mejor no denunciar los hechos, sobre todo porque temían la reacción que podía tener su madre ante una noticia de esa índole. Pero, transcurridos ocho años, es decir, en el año 1996, Encarna , después de un enfrentamiento con su padre, decidió que ya no aguantaba más y procedió a denunciar los hechos en la comisaría de policía el día 14 de mayo de 1.996. A consecuencia de las referidas agresiones sexuales la denunciante ha sufrido un largo proceso de ansiedad que ha derivado en un cuadro depresivo, que en la actualidad es de baja intensidad, de forma que, según el psicólogo que la atiende, puede llevar una vida normal. El acusado se separó de hecho de su esposa en el año 1997, si bien sigue manteniendo buena relación con ella y con sus dos hijos varones (el menor tiene actualmente 9 años), a los que visita con cierta asiduidad".

RECURSO DEL ACUSADO Jesús Luis

Un único motivo de casación contra la sentencia de instancia formula el acusado, que articula por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., alegando como fundamento del reproche que no se ha practicado en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan, discrepando de la fiabilidad que el Tribunal otorga al testimonio incriminador de la víctima sin tener en cuenta las manifestaciones de ésta en fase de instrucción en las que declaró que interpuso la denuncia por las agresiones sexuales sufridas porque su padre la echaba de casa, lo que, a su juicio, "invalida por completo la verosimilitud de la denuncia".

El motivo debe ser desestimado.

En la motivación fáctica de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia deja constancia de que la prueba de cargo determinante de la realidad de los hechos que se describen en el "factum" y de que los mismos fueron ejecutados por el acusado -que es el ámbito en el que despliega sus efectos la presunción de inocencia-, la constituye el testimonio de la víctima, practicado en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción.

Las reticencias del recurrente a la credibilidad de la testigo-víctima es ajena a la presunción de inocencia, ya que esa ponderación forma parte intrínseca y sustancial de la valoración de la prueba que corresponde en exclusiva al juzgador, cuando de pruebas personales, practicadas a su presencia, se trata, sin que a las partes procesales les esté permitido invadir es privativo campo que la ley atribuye al juzgador (art. 117 C.E. y 741 L.E.Cr.) como no sea para acreditar que el resultado valorativo de tales elementos probatorios es irracional o arbitrario, lo que, de modo manifiesto, no acaece en el caso presente.

Por otra parte, la Sala sentenciadora expone con rigor y precisión el proceso de valoración del testimonio de la denunciante y víctima de los hechos, efectuado siguiendo las pautas que, a tales efectos, ha perfilado esta Sala Segunda con la finalidad de extremar las cautelas y la prudencia que permitan excluir en lo razonablemente posible que el testimonio inculpatorio no responda a la realidad de lo sucedido sino que venga motivado por razones espurias o torticeras. Resultado de esa valoración de la prueba testifical de cargo es la credibilidad y fiabilidad que los jueces a quibus otorgan a la testigo-víctima, que el recurrente no puede sustituir por su personal e interesada valoración con el único y frágil argumento de que la denuncia fue formulada el mismo día que acusado y víctima tuvieron una discusión, extremo éste que la sentencia también aborda y valora para rechazarlo razonada y convincentemente como base de la falta de veracidad de aquélla.

Cabe destacar también, con relación a la alegada insuficiencia de la declaración testifical de la víctima, que ésta es un elemento probatorio de cargo bastante para destruir el principio presuntivo de inocencia del acusado, como reitera la muy reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 2.002 al subrayar que "practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, TC SS 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5)", de suerte que -continúa- "puede concluirse que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del recurrente se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente, al existir una prueba directa -el testimonio de la víctima-, que por sí sola hubiera servido para fundamentar la condena".

En nuestro caso, además, el Tribunal sentenciador consigna los plurales y significativos datos periféricos corroboradores de la versión de la víctima, como los testimonios de su hermano mayor a quien ésta informó de lo que estaba sucediendo, ante lo que el hermano pidió explicaciones al padre quien le contestó que se callara y que a él no le importaba. Igualmente, los testimonios prestados por las amigas de Encarna que recibían las confidencias de ésta sobre lo que sucedía. Y, por último, la prueba pericial psicológica ratificada en el Juicio Oral que no aprecia indicio alguno de fabulación en la joven, sin que tampoco fuera extraño que ésta hubiera tardado ocho años en denunciar los hechos, aspecto éste que el Tribunal pondera para considerar que no enerva la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la denunciante el hecho de que estuviera ocho años sin denunciar a su padre, período durante el que dio primacía a los intereses y al bienestar de la madre, hasta que, pasado ese tiempo, y dado el deterioro en que entraron las relaciones familiares, consideró que ya no aguantaba más y decidió denunciar.

Ha existido prueba de cargo válida, de sobrado contenido incriminatorio y valorada racional y razonadamente, que enerva el derecho a la presunción de inocencia invocado.

RECURSO DE Encarna

También la representación de la acusación particular formula un solo motivo de casación, en este caso al amparo del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 24.2 C.E. y de los artículos 9.10, en relación con el 9.9 y 65.5º C.P. de 1.973. El reproche expone que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima y los preceptos penales sustantivos que se invocan porque no se debe aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada por cuanto el fundamento básico de tales aplicaciones se encuentra en el hecho de que la víctima no denunció los hechos hasta transcurridos ocho años de que terminaran las agresiones sexuales, alegando que las circunstancias personales y familiares de aquélla justificaban dicha demora.

El Tribunal sentenciador dedica buena parte de su resolución a esta cuestión, señalando como presupuestos fácticos de la decisión a adoptar que han transcurrido 13 años desde 1.988, año en el que se ejecutó el último acto delictivo, hasta la fecha del juicio, que se acaba de celebrar. Tal dilación se ha debido, en un primer momento, a la demora en la denuncia de los hechos por parte de la víctima, quien en una primera fase sopesó los intereses de la familia, y en concreto los de su madre, y consideró que lo más pertinente era no denunciar. Sin embargo, en el año 1.996, después de un incidente con su padre, consideró que ya no aguantaba más y tomó la decisión de denunciar los hechos en la comisaría y el juzgado, cuando la víctima había ya alcanzado los 23 años de edad. A partir de mayo del año 1996 en que se incoó el procedimiento, la instrucción se dilató de forma excesiva e injustificada, pues la fase de instrucción duró más de cuatro años, remitiendo el sumario a la Sala el Juzgado de Instruccion nº 4 de Alcorcón en octubre del año 2.000. Al tratarse de un sumario de escasa complejidad y que apenas sobrepasa los 200 folios, carece de todo fundamento una dilación de cuatro años en su diligenciamiento, por lo que no cabe duda que estamos ante la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 C.E.).

Seguidamente la sentencia impugnada invoca el acuerdo del Pleno de esta Sala de 21 de mayo de 1.999 que resolvió la procedencia de aplicar la atenuante analógica para reducir la pena en los supuestos en que se haya violentado el derecho fundametnal a un proceso sin dilaciones indebidas, y también cita la STS de 8 de junio de 1.999 que, en aplicación de dicho acuerdo de Sala declara que «en un derecho penal de culpabilidad, como el vigente (confr. STC 150/91), el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad. Ello hace compatible el derecho penal de culpabilidad con el mandato constitucional del art. 25.2 CE: sin extinción de la culpabilidad por el cumplimiento de la pena no sería posible la reinserción social, pues ésta presupone que ya nada cabe reprochar al autor del delito. Esta idea fundamental del ordenamiento jurídico- penal demuestra que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Todo lo contrario ocurriría si el nuestro fuera un derecho penal de autor, dado que desde esta perspectiva el carácter del autor no puede ser modificado ni compensado, tal como sucede con su tendencia al delito.

"Es a partir entonces de la idea de un derecho penal de culpabilidad y de acto, implícita en todo el sistema penal, que el propio legislador ha reconocido los hechos posteriores que tienen incidencia sobre la medida de la pena, precisamente por su efecto compensador de la culpabilidad. En primer lugar -como se vió- en el art. 21, Nºs. 4 y 5, en los que tanto la reparación como la confesión son reconocidos como un "actus contrarius" que conlleva un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma vulnerada, que permite compensar parte de la culpabilidad del momento de la comisión del delito, es decir, compensa el "demeritum" del acto con un mérito posterior. En estos casos es posible hablar de una compensación constructiva de la culpabilidad porque se trata de un acto del propio autor en el sentido de los valores del orden jurídico.

"Pero el legislador también ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar. Así por ejemplo en el caso del art. 58 CP., en el que se ordenó abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente. Lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP., en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta. Es decir que el legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre la pena aplicada y la gravedad del delito se debe observar incluso en el caso en el que, como consecuencia del delito, el Estado haya privado (legítimamente) al autor del mismo de derechos anticipadamente. Dado que la pena es, por sí misma una reducción del "status" del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta.

"Si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 CE y el art. 6.1 CEDH. Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado"».

En aplicaicón de esta doctrina -reiterada en numerosas sentencias posteriores por esta Sala-, la sentencia señala que debe paliarse el mal producido al acusado por las dilaciones, compensando el grado de culpabilidad cuantificable en la pena, apreciando la concurrencia de la referida atenuante analógica como muy cualificada y rebajando la pena en dos grados, argumentando que en la actualidad el acusado no es la misma persona, como tampoco es la misma la situación familiar, puesto que ahora vive separado de hecho de la familia y tanto la esposa como los dos hijos varones mantienen buena relación con aquél, quien tiene su vida rehecha; de modo que "la reprochabilidad derivada de la condena ha perdido en gran medida su función". Por todo lo cual, concluye, procede imponer la pena de seis años de prisión menor.

Esta Sala comparte y respalda las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales referentes a las dilaciones indebidas como factor causal de la aplicación de la atenuante analógica que figura en la sentencia de instancia, no obstante lo cual ha de hacer una primera precisión en el sentido de que la vulneración del derecho constitucional tiene lugar por las indebidas dilaciones acaecidas "en el proceso", como nítidamente aparece en la redacción del texto constitucional, por lo que, en rigor, solamente las demoras indebidas o injustificadas que se hayan producido en la instrucción y desarrollo del procedimiento judicial podrán considerarse causa efectiva generadora de la compensación punitiva, pero no aquellas otras extraprocesales como el lapso de tiempo transcurrido entre la comisión del ilícito y el comienzo del iter procedimental, lo que, en todo caso, no significa que tal circunstancia sea valorada a efectos de la individualización de la pena legalmente aplicable dentro del margen establecido por la ley.

Por otra parte, cabe subrayar que la tardanza en denunciar los hechos que tanto se enfatiza en la sentencia debe ser valorada teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias, no siendo desdeñable a tales efectos significar la edad de la víctima, la situación familiar de ésta y las graves consecuencias que devendrían para su madre y hermanos poner al descubierto la ominosa realidad lo que, indudablemente, habría de condicionar severamente la decisión a adoptar de descubrir la verdad, circunstancias estas que excluyen, desde un análisis racional de la situación, que la demora en formular la denuncia obedezca a la mera frivolidad, al capricho o a la mala fe. Al margen de estas apreciaciones, lo cierto es que la realidad nos muestra el transcurso de trece años entre la finalización de la conducta delictiva y la celebración del juicio, realidad en que se apoya la sentencia impugnada para reducir la culpabilidad del acusado y fija la pena en aplicación de las reglas penológicas mencionadas.

No tiene dudas esta Sala de que -a pesar de las matizaciones que han quedado señaladas-, esa objetiva realidad permite la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P. Más difícil se nos hace considerar que se aprecie dicha circunstancia como muy cualificada. Pero lo que no entendemos aceptable es la reducción penológica en dos grados que decide el Tribunal sentenciador, según explicamos a continuación.

Debe recordarse, en primer lugar, que la discrecionalidad que el art. 61.5 C.P. de 1.973 concede al Juzgador no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que "cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS de 11 de noviembre de 1.996, recogiendo la de 21 de mayo de 1.993). Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder.

En el caso presente, el Tribunal de instancia omite toda mención a las razones concretas en virtud de las cuales degrada la pena en dos tramos, y no en uno solo, privando así a la acusación particular, a esta Sala de casación y al cuerpo social de conocer el fundamento de su decisión. Pero, sobre todo, ocurre que esta Sala no encuentra razones para tan llamativo desequilibrio entre los hechos delictivos y la respuesta punitiva de los mismos.

Conviene no olvidar que una sola acción de violación del acusado a su hija estaba castigada en el Código con pena de reclusión menor en su grado máximo, es decir, de privación de libertad de diecisiete años, cuatro meses y un día a veinte años, y que las acciones típicas se prolongaron durante cinco años. De ahí que entendamos que, si bien las dilaciones indebidas apreciadas deben minorar la culpabilidad del acusado, no se ha de desdeñar que la responsabilidad a que aquél se hace acreedor se encuentra también directamente vinculada a la antijuridicidad de su actuación criminal, esto es, al grado del reproche que ésta merece por el desvalor de la conducta, que, en el caso examinado resulta indubitadamente clamoroso por su perversidad y por su prolongación en el tiempo.

No se trata de satisfacer el eventual deseo de venganza que abrigara la víctima de tan execrables hechos a que se vio sometida por su propio padre entre los 10 y los 15 años, sino de restaurar equitativa y proporcionalmente el orden jurídico violentado por el acusado, y es esta proporcionalidad la que, al entender de esta Sala, ha quedado quebrada y maltrecha con la resolución del Tribunal a quo, que la parte recurrente, en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, impugna con razón. Si, como decíamos antes, la función revisora de esta Sala consiste también en verificar la aplicación razonada y razonable del derecho, consideramos que en este caso no es racional ni razonable la sanción impuesta, lo que, por otra parte, vulnera el principio de equidad que informa todo el Ordenamiento Jurídico como expresión del valor "Justicia" que, junto al de "libertad" a los que se refiere el art. 1.1 de la Constitución, son los pilares básicos sobre los que se cimenta el principio de proporcionalidad (véase STS de 1 de junio de 2.000).

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado, fijándose en la segunda sentencia que ha de dictarse la pena de privación de libertad resultante de la aplicación de la circunstancia analógica del art. 9.10ª C.P. de 1.973 como muy cualificada, rebajándose la pena en un solo grado, y en virtud de lo dispuesto en el art. 57 y concordantes de dicho Código, establecer la sanción en prisión mayor de diez años y un día.

III.