STS 224/2000, 17 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova y la Geltrú incoó Sumario con el núm.1/94 en el que la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 22 de Diciembre de 1.994, por la que condenó a Francisco G.V., como autor responsable de dos delitos de violación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a dos penas de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, y como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de veinte días de arresto, y a indemnizar a Dña. María Isabel R.G. en la cantidad de cuatrocientas veinte mil pesetas por las lesiones causadas. y en la cantidad de dos millones de pesetas conjunta y solidariamente con Miguel G.M. al que también se le condenó como autor responsable de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, y a ambos con la accesoria de inhabilitación absoluta.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

   "Se declara probado que sobre las 19,45 horas del día 3 de Marzo de 1.994 ambos procesados, Miguel G.M., mayor de edad y sin antecedentes penales, y Francisco G.V., mayor de edad y anteriormente condenados entre otras en sentencias de 8 y 23 de octubre de 1.990 por delitos de robo a dos penas de prisión menor, se encontraban en un bar denominado "Los Tragos" del barrio de Santa Eulalia de esta Ciudad, en cuyo establecimiento se encontraba también María Isabel R.G., persona de 39 años de edad y dependiente del alcohol que se hallaba consumiendo en el mismo bebidas espirituosas; habiéndolo hecho ya en cantidad notable y encontrándose eufórica y locuaz, entabló conversación con los dos procesados con los que estuvo departiendo durante un tiempo, disponiéndose a continuación a abandonar el bar; y ya porque María Isabel fuera consciente de su incapacidad para conducir la moto en la que había llegado para regresar a su domicilio sito en la población próxima del Prat del Llobregat, ya porque por su propia euforia deseara continuar en la compañía de aquellos dos, lo cierto es que las tres personas se montaron en el automóvil que tenía G.V., un Opel Ascona matrícula B., haciéndolo éste en el lugar del conductor, María Isabel en el del copiloto y Miguel G. en el asiento posterior, tomando la dirección de El Prat del Llobregat a través de la Comarcal-246. A raíz de un accidente producido en el punto quilométrico núm. 14 de dicha vía se hallaba una dotación de la Guardia Civil de Tráfico sobre las 3 horas del día 4 de marzo aproximadamente, un miembro de la cual denunció a G.V.

   por carecer del permiso de circulación, carecer del permiso de conducir, carecer de seguro obligatorio, por circular sin el preceptivo cinturón de seguridad y por negarse a realizar la prueba de detección alcohólica alveolar. Tras ello, continuaron los tres la marcha en el propio vehículo siguiendo la carretera en dirección a Sitges, hasta llegar a la altura de la población del Garraf, donde G.V. tomó un desvío hasta la playa, deteniendo el coche y dando sin mayores explicaciones dos bofetones en la cara a María I.R. a la que al parecer hacía responsable de las denuncias antes referidas, haciéndola descender de forma violenta, a la vez que también descendía Miguel G., diciendo a este último "ahora te la llevas a la playa y la follas" o una expresión similar. Miguel G., siguiendo las indicaciones del otro procesado, quien exteriorizaba una importante ira, tomó a la mujer y se alejó unos metros sobre la arena, indicándole que se desvistiera y que se tumbara, y en definitiva que hiciera lo que G.V. ordenaba si no quería pasarlo peor. La mujer se despojó de los pantalones y las bragas y se tumbó sobre la arena, poniéndose encima de ella Miguel G. quien a su vez se había despojado de los pantalones y no así de los calzoncillos, simulando de tal manera hacer el coito. En tal situación hizo acto de presencia G.V. quien preguntó a su compañero si acababa de una vez, y al percatarse que estaba simulando una cópula, abrió las piernas de la mujer a la vez que requería a aquél para que realizara el acto de yacimiento, lo que efectivamente efectuó, penetrándola vaginalmente. Tras ello Miguel G. se fue hacia el coche, a la vez que Francisco G., dirigiéndose a la mujer le dijo: "ahora me la vas a chupar y si no lo haces bien te la meteré por el culo " o una expresión similar, obligándola de tal forma a colocarse arrodillada ante él y a realizarle una felación. Tras dichos actos, ambos acusados dejaron el lugar en el automóvil en que habían llegado, abandonando a María I.R. a su suerte. Logró ésta llegar hasta la estación del ferrocarril de la población del Garraf, tumbándose en el piso de un andén y quedando en tal lugar y posición hasta ser asistida sobre las 4,45 horas del día 4 de marzo por una dotación de la Guardia Civil previamente alertada por el Jefe de Estación. Evacuada a un centro hospitalario, se le apreciaron las siguientes lesiones: contusión en muñeca izquierda, herida contusa en labio inferior y contusión mamaria con hematoma, lesiones que sólo precisaron una primera asistencia y que curaron a los 90 días, habiendo permanecido la lesionada imposibilitada para sus ocupaciones habituales durante 60 días. Al examen ginecológico no se objetivaron lesiones, y sí simples dolores a la palpación."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de ambos acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 11 de Mayo de 1.995, la Procuradora Dña.Teresa Guijarro, en nombre y representación de Miguel G.M., interpuso el anunciado recurso de casación por infracción de ley, inadmitiéndose por Auto dictado el 20 de Septiembre de 1.995 por esta Sala.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7 de Junio de 1.995, la Procuradora Dña María Teresa Guijarro de Abia, en nombre y representación de Francisco G.V.

   dijo no encontrar motivos para interponer el recurso anunciado, acordándose por Auto de 5 de Julio de 1.995 otorgar a esta parte un plazo de quince días para interponer recurso, finalizado el cual, se le tendría por desestimado. Dicho Auto fue declarado nulo por otro dictado, por esta misma Sala, el 11 de Diciembre de 1.998, en lo relativo a la desestimación del recurso de casación anunciado por la representación procesal de Francisco G.V., emplazándosele para que lo formalizase.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción núm. 44 de los de Madrid el día 12 de Julio de 1.999, el Procurador de los Tribunales D.José Manuel M.B., en nombre y representación de Francisco G.V., interpuso recurso de casación, articulado en los siguientes motivos: "Primer motivo: Se formula al amparo del art. 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 429.1 del Código Penal de 1.973 en uno de los delitos, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA. Segundo motivo: Se interpone al amparo del art.

   849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA APLICACION DEL ART. 10 NÚMERO 15 DEL CODIGO PENAL, al amparo de las Disposiciones Transitorias Séptima y Novena de la Ley 10/95 de 23 de Noviembre."

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 5 de Octubre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el primer motivo y apoyó el segundo.

6. - Por Providencia de 21 de Enero de 2.000 declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 9 del presente mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - A primera vista parece que en el primer motivo del recurso se yuxtaponen dos impugnaciones distintas puesto que, de un lado, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia haberse aplicado indebidamente a los hechos enjuiciados el art. 429.1º CP 1.973 y de otro, al amparo del art.

   5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Basta, sin embargo, leer el desarrollo argumental del motivo para advertir que la única impugnación realmente deducida es la segunda, aunque, lógicamente, si fuese cierto que la condena del recurrente no estuvo asentada en una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba, y hubiese que declarar que en la Sentencia recurrida se infringió el mencionado derecho fundamental, la aplicación del art. 429.1º CP 1.973 sería indebida por superfluo que resultare declararlo. Por lo demás, conviene tener en cuenta, antes de seguir adelante, que el recurrente no cuestiona la existencia de prueba de cargo en relación con el delito de violación directa y materialmente ejecutado por el que fue su coimputado -hoy ya condenado en sentencia firme- en el que aquél participó con actos que el Tribunal de instancia consideró constitutivos de cooperación necesaria. Por consiguiente, la infracción del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia se habría producido, de ser cierta, sólo al declarar culpable al recurrente del delito de violación cuya autoría se imputaba únicamente a él, delito que, según el relato fáctico de la Sentencia recurrida, tuvo lugar después del cometido por el otro sentenciado con la eficaz colaboración de quien ahora recurre. Concretado así el marco del debate suscitado por el recurso, veamos si tiene fundamento el reproche que se hace a la Sentencia recurrida cuando se dice que la declaración de culpabilidad del recurrente, referida al segundo hecho calificado de violación, ha sido hecha sin actividad probatoria que constitucionalmente la legitime.

2. - Esta fundamentación debe comenzar, naturalmente, recordando lo que tantas ha dicho esta Sala -tantas, que resulta innecesaria la fácil cita de sentencias en que esta doctrina se ha visto reflejada- sobre los límites que afectan a la función del Tribunal de casación cuando ante él se acude con una denuncia de vulneración del derecho de presunción de inocencia, límites que están trazados, de un lado, por la primordial vigencia de dicho derecho constitucional y, de otro, por la facultad de apreciar en conciencia la prueba que el art. 741 LECr concede al Tribunal que presenció su práctica. Nuestra función se reduce a verificar las siguientes comprobaciones de las que ciertamente no se puede decir sean de escasa relevancia: a) que consta en los autos remitidos por la instancia la existencia de una prueba con sentido de cargo -o de un conjunto de indicios que pueden ser valorados como prueba de cargo- obtenida en el juicio oral con todas las garantías inherentes a dicho acto, esto es, con oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción; b) que no se vulneró en la obtención de la prueba -ni de otra alguna con la que aquélla tenga una conexión causal- un derecho fundamental o libertad pública, y c) que la apreciación de la prueba, en cuya virtud ha llegado el Tribunal de instancia a la convicción de que el acusado es efectivamente culpable, se ha realizado mediante un proceso lógico que no puede ser tachado de irrazonable por contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la común experiencia o a los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles.

3. - En el caso sometido hoy a censura casacional se cuestiona si la declaración, como hecho acreditado, de que la mujer denunciante fue forzada u obligada con amenazas a realizar una felación al recurrente, está fundada en una actividad probatoria de cargo capaz de crear en el Tribunal de instancia un convencimiento racional de que así ocurrió. Que existe una actividad probatoria de sentido incriminador es algo que no puede ser discutido puesto que, en el acto del juicio oral, la mujer relató la segunda agresión de que fue víctima tal como quedó plasmada en la declaración de hechos probados. Es cierto que dicha declaración no coincidía con otras anteriores prestadas por la misma. Y también lo es que esta Sala suele indicar, como criterio de veracidad, la persistencia de las declaraciones de un testigo a lo largo de un procedimiento. Pero ello no impide, puesto que nuestro sistema procesal no es de prueba tasada, que un Tribunal pueda quedar convencido, como en este caso ocurrió, por la última declaración proferida por el testigo. En definitiva, fue esta última, de todas las que la ofendida presto en el procedimiento, la que los miembros del Tribunal oyeron, pudiendo percibir "de visu" las muestras de sinceridad que a una persona experimentada no se le ocultan fácilmente. El Tribunal de instancia, por otra parte, no se ha limitado a decir que la declaración de la mujer en el juicio oral -calificada como "dramática"- le ha parecido suficiente para estimar acreditada la segunda agresión sexual sufrida por la víctima. No se ha acogido a la facultad que tiene de valorar libremente la fuerza de convicción de un testigo cuya declaración presencia sino que, cumpliendo escrupulosamente el deber de motivación, ha razonado su apreciación asumiendo la explicación que la ofendida dio de sus anteriores titubeos: su condición de mujer casada y madre de tres hijos, dependiente del alcohol, y su lógico deseo de que no transcendiera lo ocurrido -haber marchado la noche de autos, en estado de embriaguez, con dos desconocidos que la violaron y vejaron- por vergüenza ante sus allegados y las personas que llevaban la investigación de los hechos. Puede decirse que tan razonable es la explicación como su aceptación por el Tribunal de instancia. Tanto más cuanto que existen hechos declarados probados que pueden fortalecer la plausibilidad del "iter" seguido por el Tribunal de instancia hasta llegar a la convicción de que el recurrente realizó el segundo hecho por el que ha sido condenado: no hay que olvidar que fue el acusado el que tuvo la iniciativa de llevar a la mujer a la playa, el que indujo primero y colaboró después al acceso carnal conseguido por su compañero, quien creó la intimidante atmósfera de violencia en torno a la ofendida y quien empleó contra ella la violencia física ultrajándola y abofeteándola hasta hacerla sangrar. Todo esto no significa que hagamos una nueva valoración coincidente con la que hizo el Tribunal de instancia, pero sí nos veda terminantemente considerar no razonable aquella valoración que tuvo como objeto, según hemos puesto de relieve, una prueba indiscutiblemente de cargo -la declaración de la ofendida- practicada en el acto del juicio oral con plenitud de garantías. Lo que quiere decir que no podemos declarar que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente invoca en el primer motivo de su recurso.

4. - Sí debemos, por el contrario, acoger el segundo motivo en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida aplicación al recurrente de la circunstancia agravante de reincidencia. Hay que decir que, al momento de dictarse la Sentencia recurrida, no fue indebida en modo alguno la apreciación de la citada agravante puesto que, estando el acusado anteriormente condenado por dos delitos de robo, su apreciación era obligada en virtud de lo dispuesto en el art. 10.15ª CP 1.973 entonces vigente. En este momento, por el contrario, modificada la definición de la reincidencia por el art. 22.8º CP 1.995, es claro que la misma no concurriría por estar comprendidos en distintos títulos del CP el delito de violación y el de robo. Es, pues, más favorable para el reo la nueva definición de la reincidencia puesto que con la aplicación de ésta no puede ser considerado reincidente. No es obstáculo para que se beneficie de la nueva definición el hecho de que haya sido condenado por sendos delitos de violación según la tipicidad establecida en el CP derogado. La aplicación simultánea de ambos Textos legales -de uno, para la subsunción del hecho en el tipo penal y para la imposición de la pena correspondiente; de otro, para no apreciar una circunstancia agravante que ya no alcanza al sentenciado- no supone la artificial y arbitraria creación de una nueva norma, que es lo que se trata de evitar con la disposición transitoria 2ª del CP 1.995 al establecerse que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno y otro Código". Procede, en consecuencia, de acuerdo con la disposición transitoria 1ª CP 1.995, aplicar retroactivamente el art.

   22.8º del mismo CP y declarar que, a tenor de dicha norma, no concurre en el recurrente la circunstancia agravante de reincidencia, lo que implica la estimación del segundo motivo del recurso, la casación parcial de la Sentencia recurrida y el pronunciamiento de otra más ajustada a Derecho.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Francisco G.V. contra la Sentencia dictada, el 22 de Diciembre de 1.994, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario 1/94 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova y la Geltrú, en que fue condenado, como autor responsable de dos delitos de violación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a dos penas de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, y como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de veinte días de arresto, y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia por la estimación del segundo motivo del recurso, declarándose de oficio las costas devengadas en este y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes se elevaron en su día a esta Sala.

En el Sumarió núm. 1/1994 incoado por el Juzgado de Instrucción de Vilanova y la Geltrú núm. 5 seguido contra Francisco G.V., de 29 años de edad, hijo de José y de Asunción, natural de Barcelona y vecino de Hospitalet, con antecedentes penales, y contra otro, dictó Sentencia la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona el 22 de Diciembre de 1.994, en que fue condenado dicho procesado, como autor de dos delitos de violación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a dos penas de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor y, como autor de una falta de lesiones, a la pena de veinte días de arresto menor, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta Segunda con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, se declara que no concurre en el procesado Francisco G.V. circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal por lo que, de acuerdo con el criterio que inspiró al Tribunal de instancia en la individualización de las penas correspondientes a los delitos de violación, se impondrán dichas penas en su grado mínimo.

Que debemos condenar y condenamos a Francisco G.V., como autor responsable de dos delitos de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de doce años y un día de reclusión menor y como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de quince días de arresto menor, reproduciéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia.