La nueva 'medida de seguridad' de 'libertad vigilada' aplicable al sujeto imputable tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.La admisión de los postulados del 'Derecho penal del enemigo' por la LO 5/2010
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 95-132 |
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La LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, entre sus novedades, incluye en el artículo 96.3 CP la “libertad vigilada”, dentro del catálogo de
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medidas de seguridad “no privativas de la libertad”. A simple vista, sin más abundamiento en la reforma y sin salir extramuros del contenido del artículo 96.3 CP, no parecería más que el legislador lo que hace es englobar dentro de la “nueva” medida de seguridad de libertad vigilada, las medidas de seguridad que aparecían en los apartados 3º, 4º y 5º del modificado artículo 96.3 CP, consistentes respectivamente en “la obligación de residir en determinado lugar”, “la obligación de residir en el lugar o territorio que se designe” y la “prohibición de acudir a determinados lugares y territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego”. Esta afirmación adquiriría una mayor fundamentación atendiendo a lo dispuesto en el artículo 106 CP, cuando define el contenido de la “libertad vigilada” señalando que la “la libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento de alguna o algunas” de las medidas allí recogidas1, entre las que se encuentran (junto a otras) las de prohibición específicamente suprimidas del artículo 96.3 CP. Ello permitiría afirmar que con esta medida de seguridad de “libertad vigilada” lo que pretendería el legislador es hacer más adaptable tanto la medida de seguridad como su control y eficacia a las necesidades concretas del caso.
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No obstante, una lectura más profunda de la reforma, así como la inclusión de otras cláusulas en el articulado del Código penal, limitan enormemente la argumentación anterior, dando lugar al planteamiento del propio concepto y de la relatividad de la naturaleza de esta nueva consecuencia jurídica derivada de la realización de un hecho tipificado como delito, que el legislador ha denominado “libertad vigilada” y ubicado entre las “medidas de seguridad”. Así, de inicio, teniendo en cuenta que el Título Preliminar del Código penal no ha sido reformado, en una lectura ordenada del Código penal, el primer “indicio” que muestra alguna circunstancia anómala es el artículo 98 CP cuando en su apartado 1 señala que “a los efectos del artículo anterior, cuando se trata de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa de libertad….”. La realidad de la nueva medida de libertad vigilada aparece, no obstante, al llegar al artículo 106.2 CP, cuando expresamente señala que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código”2.
El artículo 106.2 CP abre directamente la puerta a la aplicabilidad de la “libertad vigilada”, considerada “medida de seguridad”, para el cumplimiento post-pena, por tanto, prevista para el sujeto infractor imputable, rompiendo la estructura de la naturaleza y fundamento de las consecuencias jurídicas del delito establecido en el Código penal de 1995, tal y como se hace una breve referencia en páginas siguientes.
El artículo 106.2 exige que “lo disponga de manera expresa este Código”, y así se hace en la actualidad para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual del Título VIII del Libro segundo del Código penal, y para los delitos relativos a las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro segundo del Código penal. Esos son los dos “ámbitos de tipologías delictivas” para los que en esta reforma del Código penal operada por LO 5/2010
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ha previsto el legislador esta “medida de seguridad” post-pena. Si bien, nada obsta para que en un futuro el insaciable expansionismo punitivo instalado de lugar a otras aventuras legislativas de similar calado. De este modo, mientras continúan los eternos debates dogmáticos acerca de la legitimidad o no del llamado Derecho Penal del enemigo, especialmente atendiendo a lecturas político-criminales de otros Estados de nuestro entorno, en España, se ponen los cimientos para un tratamiento diferenciado de determinados sujetos imputables en relación a la tipología delictiva del hecho realizado.
En concreto, el artículo 192.1 CP, respecto a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual dispone lo siguiente:
“A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor”.
Por su parte el art. 579.3 CP, respecto de los delitos relativos a organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo, dispone lo siguiente:
“A los condenados a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos comprendidos en este Capítulo se les impondrá además la medida de libertad vigilada de cinco a diez años, y de uno a cinco años si la pena privativa de libertad fuera menos grave. No obstante lo anterior, cuando se trate de un solo delito que no sea grave cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor”
Teniendo en cuenta que el artículo 13 del Código penal establece que son delitos graves las infracciones que la Ley sanciona con pena grave y que son delitos menos graves las infracciones que la Ley sanciona con pena menos grave, y que el artículo 33 CP establece la clasificación de las penas en función de su gravedad, los artículos 192 CP (que hacen referencia a la clasificación del delito) y 579.3 CP (que hace referencia a la gravedad de la pena prevista para el delito), al menos en abstracto, man-
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tienen una cierta homogeneidad, si bien, el legislador –para evitar confusiones– debería haber utilizado el mismo criterio legislativo. En tanto que pudiera darse la circunstancia de que ante la concurrencia de delitos que, en abstracto, estuvieran individualmente previstos con pena menos grave, por tanto, delitos “menos graves”, pudieran darse las circunstancias concretas de que, atendiendo a las reglas de determinación de la pena en el caso concreto resultara un cumplimiento de pena global superior a la establecida para los delitos menos graves, pudiendo interpretarse que en estos casos el sujeto es condenado a pena grave privativa de libertad, aún sin que ninguno de los delitos cometidos en particular fuese grave, de modo que le sería aplicable la medida de libertad vigilada de cinco a diez años en el caso de los delitos relativos al terrorismo, lo cual sería imposible en los delitos sexuales. En cualquier caso, atendiendo a la gravedad de las penas privativas de libertad previstas para los delitos relativos a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, es difícilmente imaginable la posibilidad de aplicar el último inciso del artículo 579.3 bis CP, por el que convertiría en potestativa la medida de seguridad post-pena en estos delitos atendiendo a que “se trate de un solo delito que no sea grave cometido por un delincuente primario”,
Al respecto debe tenerse presente la diferenciación que hace el artículo 13 CP entre delitos graves (para los que la Ley prevé penas graves) y delitos menos graves (para los que la Ley prevé penas menos graves), y el artículo 33 CP, que respecto de la pena privativa de libertad, señala como grave la de prisión superior a cinco años y menos grave la de prisión “de tres meses a cinco años”. En el caso del artículo 192 CP, un concurso de distintos delitos sexuales menos graves atendiendo a que ninguno de ellos por separado permitiría una pena privativa de libertad superior a los cinco años, limitaría la libertad vigilada post-pena a un máximo de cinco años, si bien en el caso de delitos relativos al terrorismo, que atienden exclusivamente a la gravedad de la pena correspondiente a los hechos cometidos, si el quantum de pena privativa de libertad aplicable tras la aplicación de las reglas concursales resultara superior a los cinco años, aún cuando los delitos por separado no puedan ser calificados como graves, darán lugar a la medida de libertad vigilada de cinco a diez años.
Al margen de lo anterior, ambas cláusulas genéricas de los artículos 192 CP y 579.3 CP, en materia de delitos sexuales y de terrorismo, respectivamente, requieren de un análisis específico. La previsión de una medida de seguridad de libertad vigilada de uno a cinco años en casos menos graves y de cinco a diez años, en los casos más graves, obliga a replantear profundas valoraciones acerca de la propia misión del Derecho
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penal y de la función de sus consecuencias jurídicas, a lo que se hará una breve referencia más adelante. Pudiendo adelantar que el legislador, si bien sibilinamente, lo que está haciendo es consolidar, atendiendo a estas dos tipologías delictivas, un derecho penal de autor y un tratamiento penal –enmascarado en la denominación de “medida de...
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