Entrega vigilada, agente encubierto y agente provocador. Análisis de los medios de investigación en materia de tráfico de drogas

AutorMiguel Ángel Núñez Paz - Germán Guillén López
CargoProfesor Titular de Derecho Penal. universidad de Huelva - Doctor en Derecho. universidad de guanajuato (México)
Páginas89 - 164

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1. Consideraciones previas

Hoy1 en día, los procedimientos tradicionales de investigación policial y de instrucción judicial se muestran ineficaces para enfrentar conPage 90éxito el grave problema social que representa la moderna criminalidad 2, especialmente cuando se trata de la delincuencia organizada 3/FN>. La capacidad de actuación que tienen estos grupos delictivos,Page 91su sólida estructura (compuesta por un entramado de instrumentos personales, materiales y patrimoniales), su ilimitada fuente de recursos y medios (principalmente de comunicación y de alta tecnología) y, sobre todo, el que tales clanes criminales maniobren con sofisticadas técnicas de ingeniería financiera, fiscal y contable (generalmente usadas para reciclar los capitales ilícitos producto de sus operaciones delictivas) 4, provoca que las habituales medidas de investigación penal resulten obsoletas y, por tanto, fácilmente vencidas 5.

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Indudablemente las estructuras criminales organizadas, dadas sus propias características cualitativas así como por el escenario de violencia 6 y corrupción en el que operan 7, han contribuido en el incremento sustancial de los índices de delincuencia a nivel mundial 8. Las actividades ilícitas ejecutadas por delincuentes organizados son, por sí mismas, un problema de consecuencias y dimensiones apenas cuantificables que se dispersa peligrosamente por cualquier ámbito de la realidad, con una intensidad y peligrosidad sin parangón en la historia.

La complejidad y proliferación universal de esta fenomenología ha provocado dentro del ámbito interno de las naciones y la comunidad internacional, la adopción de novedosos medios investigativos que aspiran a lograr una lucha eficaz contra este tipo de manifestación criminal 9, destacando dentro de ellas las pertenePage 93cientes al ámbito sustantivo penal, procesal 10, orgánico 11, de cooperación judicial 12 y colaboración policial entre los paíPage 94ses inmersos en la problemática 13. Con tales medidas se pretende incidir con mayor efectividad sobre los actuales modelos dePage 95crimen organizado, particularmente, el especializado en el tráfico de drogas 14.

Dentro de la realidad descrita, en donde los criminales organizados ignoran la amenaza de la pena –cada vez mayor e insuficiente–, uno de los mayores problemas que se presenta para los órganos de persecución penal es la comprobación de la autoría y participación de éstos en la comisión de actividades vinculadas con el narcotráfico u otro delito de delincuencia organizada, fundamentalmente, por la distancia y espacio temporal entre órganos de ejecución directa y el centro de decisiones 15. Con frecuencia, los órganos de persecución penal se tropiezan con problemas para obtener pruebas que les permiPage 96tan llegar hasta ese centro de poder, hasta el «hombre de atrás» 16. Frente a tales circunstancias, el legislador español ha dispuesto medios de investigación 17 que posibilitan el acceso a la estructura organizativa de estos clanes criminales y la obtención de evidencia para su desarticulación y captura 18; es decir, la técnica de investigación criminal relativa a la entrega vigilada y el agente encubierto.

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2. La circulación y entrega vigilada en materia de drogas, estupefacientes y sustancias prohibidas
A)  Regulación jurídica y concepto

La circulación y entrega vigilada es una práctica que desde hace tiempo ha sido regulada en varios países como una herramienta más en la lucha contra la criminalidad asociativa 19. su incursión en elPage 98ordenamiento español se hizo mediante LO 8/92, de 23 de diciembre 20, a través de su inserción en el artículo 263 bis de la LECrim 21, sin otro propósito que el de hacer frente a los delitos de tráfico de drogas 22. En un segundo momento, mediante LO 5/1999Page 99de 13 de enero, se realizan una serie de adaptaciones técnicas a la figura para que pueda ser utilizada también contra otras actividades criminales además de las vinculadas con la difusión ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas 23. seguramente, la extensión en el manejo de esta técnica de investigación obedeció a que el Estado pretendía aprovechar las bondades que –aparentemente– se le atribuyen a la medida 24.

La práctica de investigación policial de circulación y entrega vigilada, aplicada en materia de estupefacientes, consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, precursores o en su defecto sustancias que hayan sido sustituida por éstas, circulen fuera del territorio de uno o más países, los atraviesen o entren en él con autorización y vigilancia de las autoridades competentes con el propósito de identificar a los sujetos involucrados en la comisión de dicho tráfico ilícito 25. su manejo presupone unPage 100hecho delictivo previo de tráfico ilícito que ha concurrido, o que se está llevando a cabo, en otro territorio o país susceptible de ser perseguido y enjuiciado por la jurisdicción española y del que las autoridades encargadas tienen conocimiento, pero éstas, lejos de interrumpir su ejecución, permiten el desplazamiento de tales mercancías prohibidas bajo su vigilancia y control hasta el Estado de destino, con el fin de identificar, descubrir y detener a los sujetos que, en concierto con los encargados de su envío, están comprometidos para su recepción y ulterior colocación en el mercado 26. Es decir, mediante está técnica excepcional de investigación el ilícito es conocido pero no impedido, con el propósito de obtener pruebas de la participación en el mismo de determinados integrantes de la organización criminal 27.

La puesta en marcha de este mecanismo de investigación no tiene como función la averiguación de un delito –ya que el delito constituye su presupuesto– sino la pesquisa de pruebas para imputar a sus participes 28. Por tal motivo, la circulación y entrega controlada difiere sustancialmente de las actividades policiales de seguimiento simple, orientadas sólo a la constatación de las sospechas de un delito y a la detención, en su caso, de los responsables 29.

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B) Órganos legitimados para autorizar la medida

A partir de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 263 bis apartado 1), el Juez de Instrucción competente, el Ministerio Fiscal y los Jefes de unidades Orgánicas (centrales o provinciales), incluyendo sus mandos superiores, son los entes competentes para acordar la circulación y entrega vigilada 30. El mencionado precepto indica quiénes están facultados para acordar la entrega vigilada 31, mas no aclara cuando debe efectuarse dentro de una instrucción judicial o en el seno de una investigación del ministerio fiscal, o bien dentro de una investigación preliminar de la policía judicial; tampoco especifica en cuales casos deben otorgar su autorización cada una de esas autoridades 32.

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Por otro lado, destaca el hecho de que se faculte a órganos ajenos al poder judicial –absolutamente independientes entre sí y que frecuentemente demuestran distintos criterios frente a una misma cuestión– para autorizar dicha prevención. Esta circunstancia ha generado fuertes críticas al interpretarse que únicamente el Juzgador debería estar facultado para acoger la institución 33. respecto a este punto, consideramos equivocado que se permita a los Jefes de unidades Orgánicas (centrales o provinciales) o a sus mandos superiores a autorizar este tipo de operaciones ya que al tratarse de una delicada manipulación del control judicial, en ciertos casos, podría propiciar alguna conducta ilícita por parte de tales autoridades 34.

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A pesar de existir en la LO 5/1999 el requisito legal que obliga tanto a los Jefes de unidades Orgánicas (centrales o provinciales) como a sus mandos superiores a enterar de forma inmediata al Ministerio Fiscal o al Juez de Instrucción competente (en los casos en que existiese procedimiento judicial abierto, art. 263 bis.3) acerca de aquellas autorizaciones que hubiesen otorgado. La cláusula en cuestión no impide que se pueda emitir una autorización que carezca de algún requisito formal previsto en la Ley independientemente de que con posterioridad fuese notificada al órgano judicial o ministerial competente, eventualidad, que provocaría la nulidad de medida 35. El...

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