Resolución de 4 de diciembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sevilla, don Victorio Magariños Blanco, contra la negativa del registrador de la propiedad, número cinco de Sevilla, don Ramón Menéndez Felipe, a inscribir una escritura en la que se establecen...

RESOLUCIÓN de 4 de diciembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Sevilla, don Victorio Magariños Blanco, contra la negativa del registrador de la propiedad, número cinco de Sevilla, don Ramón Menéndez Felipe, a inscribir una escritura en la que se establecen las reglas de funcionamiento de la comunidad sobre una determinada finca.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sevilla, Don Victorio Magariños Blanco, contra la negativa del Señor Registrador de la Propiedad, número cinco de Sevilla, Don Ramón Menéndez Felipe, a ins cribir una escritura en la que se establecen las reglas de funcionamiento de la comunidad sobre una determinada finca.

Hechos

I

Por escritura otorgada, ante el Notario de Sevilla, Don Victorio Magariños Blanco, el día 10 de julio de 2003, con el número 2338 de protocolo,

Doña María Victoria B.LL., Don José G.C. B. y Doña Rocío G.C. B actuando la primera, además de por sí, en nombre y representación de Don Francisco Javier G.C.B. y de Doña Victoria A.G.C.B. copropietarios con carácter privativo de la finca registral 63931 del Registro de la Propiedad, número cinco de Sevilla, establecenlas reglas de funcionamiento de dicha comunidad, solicitando su inscripción al amparo del artículo 7 del Reglamento Hipotecario. Dentro de dichas reglas figura la que consta transcrita en el Fundamento de Derecho 1 de la presente resolución.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, número cinco, de Sevilla fue calificada con la siguiente nota: 'Calificación relativa a la escritura otorgada en Sevilla, el 10 de julio de 2003, ante el Notario Don Victorio Magariños Blanco, número de protocolo 2.338, asiento 888 del Diario 64, presentada el 28 de octubre de 2003. Hechos: Se establece en la escritura calificada la regulación a través de un estatuto comunitario, de la comunidad de bienes existente sobre la finca registral 63.931 de las pertenecientes a este Registro de la Propiedad, al amparo de la libertad de pacto que establece el artículo 392 del C.C. y atribuyendo a dicho estatuto comunitario eficacia real, al solicitar la inscripción al amparo del artículo 7 del Reglamento Hipotecario. En la regla 2.' de dicho estatuto se establece: 'Para realizar actos de disposición o gravamen (enajenar, vender, permutar, aportar a Sociedad y demás personas jurídicas, ceder, dar en pago, etc.) (tomar dinero a préstamo con garantía hipotecaria, constituir derechos reales), se necesita el consentimiento de un número de partícipes que representen las 2/3 partes de la cuota.'

Fundamentos de derecho

La configuración con eficacia real, que pretenden los integrantes de la comunidad, de las reglas que han de regir su funcionamiento, al amparo del sistema de 'numerus apertus' que permite el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, exige que el contenido y las características de dicha regulación, que va a ser objeto de inscripción, queden perfectamente determinados, por exigencia del principio de especialidad básico en nuestro sistema registral (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 51, regla 6.' del Reglamento Hipotecario). En el presente caso, la atribución de facultades de disposición o gravamen a los participes que representen las 2/3 partes de las cuotas en la comunidad, implica una generalidad o extensión que no puede admitirse en los términos que está redactada. No olvidemos que en una comunidad existente sobre una finca la determinación de cuota afecta o recae tanto sobre el elemento 'finca', como sobre el elemento 'derecho' por lo que es necesario determinar sobre que elemento recaen las facultades dispositivas. Es decir, las facultades de disposición pueden ejercitarse sobre la propia finca (total o parcial, y en este último caso con previa segregación o a través de la disposición de un porcentaje o cuota sobre la misma) o sobre el derecho real, (cuota que en la comunidad corresponde a cada participe). La facultad de disposición que cada comunero tiene sobre su cuota concreta, no puede ser objeto de limitación o al menos esta limitación no sería inscribible, al amparo del artículo 27 de la Ley Hipotecaria, por lo que la atribución de las facultades dispositivas a los partícipes que representen los 2/3 de las cuotas sólo podría recaer sobre el elemento 'finca' como entidad física. Ahora bien, en la comunidad de bienes donde no hay acciones o participaciones que representen un capital social, la cuota como derecho abstracto, recae directamente sobre la finca, elemento físico, por lo que podría darse el caso de que un comunero que tuviera por ejemplo un 25% de las cuotas, las enajenara a un tercero, al mismo tiempo que el resto de los participes (75% de la comunidad), vendieran, la finca total a un cuarto, con lo cual la primera operación quedaría prácticamente inoperante. La configuración como real de los pactos de la comunidad, exigen que se determine con mucha mayor precisión y claridad los elementos o características esenciales del derecho cuya inscripción se pretende, sin que puedan admitirse con la generalidad y amplitud con la que figuran redactados. En vista de lo expuesto se suspende la práctica de la inscripción solicitada al no acomodarse a las exigencias del principio de especialidad o determinación por su excesiva generalidad. Contra esta calificación puede interponerse recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes a contar desde la notificación, de esta ca1ificación; en la forma y según los trámites previstos en el artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la calificación del Registrador sustituto con arreglo al cuadro de sustituciones del que puede informarse en este Registro, en el plazo de los quince días siguientes a la notificación de esta calificación, conforme a las reglas del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto. El asiento de presentación quedará prorrogado en los términos previstos en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria por un plazo de 60 días a contar de la última notificación de esta calificación. Sevilla, 11 de noviembre de 2003. El Registrador. Fdo.:

Ramón Menéndez Felipe.'

III

El Notario de Sevilla, Don Victorio Magariños Blanco, interpuso contra la anterior calificación, recurso gubernativo y alegó: Que hace el Registrador una primera consideración consistente en la disquisición teórica de que en una comunidad sobre una finca, la determinación de cuota afecta al elemento finca y al elemento derecho, por lo que, según él, es necesario determinar sobre qué elemento recaen las facultades dispositivas, para terminar admitiendo que, dado que la facultad de disposición que cada comunero tiene sobre su cuota concreta no pude ser objeto de limitación, la atribución de facultades dispositivas a los partícipes que representen los dos tercios de las cuotas, sólo podrá recaer sobre el elemento finca. Que en efecto, la dotación de reglas a la comunidad no pueden referirse a otra cosa que al objeto de la comunidad, o sea, la finca común, que no a la cuota sobre la que no existe comunidad alguna, y la que por imperativo lógico no le serían nunca aplicables. Que las reglas de comunidad no pueden afectar pues a la cuota individual, sobre cuyo derecho no existe comunidad alguna. Que en cuanto a segunda consideración de que podría darse el caso de que un comunero que tiene el 25 % de las cuotas las enajenara a un tercero al mismo tiempo que el resto de los partícipes vendieran la finca total, en cuyo caso, según él, quedaría 'prácticamente inoperante' la primera operación, procede hacer las siguientes observaciones:

1. Que en el supuesto, que el Registrador ha ideado, basado en la 'prácticamente muy difícil' coincidencia temporal, y más si tenemos en cuenta la existencia de retracto de comuneros, no quedaría inoperante la venta de cuota. Pues en tal caso de transmisión de cuota, llegue ésta antes, a la vez o después al Registro que la venta de la finca, el adquirente de cuota debe saber que queda sometido a las normas de comunidad sobre la finca, que el propio Registro anuncia, y que, por lo tanto, la venta de la finca, válida conforme a dichas normas, provocará que el adquirente de dicha cuota tenga derecho a la parte del precio o de la cosa que haya sustituido a la finca como contraprestación, en su caso.

2. Que, como señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 1925 y 5 de marzo de 1926, el régimen de comunidad de bienes ha de ser el que establezcan los contratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 392 párrafo 2.º del Código Civil, y sólo en defecto de reglas de este origen se han de observar las prescripciones del título en que dicho artículo está comprendido; y que el Código civil concede superior eficacia al interés colectivo, por ser esencial al fin para el que fue creada la comunidad el interés de mayor cuantía, subordinando el Código Civil el régimen y extensión de todos los derechos de la comunidad a la voluntad de los comuneros. c) Que deberá, además, tenerse en cuenta la conveniencia de dar acogida a las necesidades reales y a la exigencia de hacer funcional la comunidad, para que pueda servir al fin previsto en el expositivo II de la escritura, evitando que la misma quede congelada así como perjudicados los intereses colectivos, pues son variadas las razones que pueden aconsejar el cambio de objeto (recalificación urbanística, exigencias comerciales, etc.), sin que se pueda paralizar la vida e intereses de la comunidad, por causas imprevistas (fallecimientos, enfermedad, etc.), en base a una interpretación formalista y rígida del artículo 392 del Código Civil y de los principios hipotecarios. Que no se percibe esa generalidad y amplitud a que se refiere el Registrador, que le impiden, en aras de la especialidad, inscribir las normas de comunidad referidas, como no sea que exija reiterar que las reglas de comunidad se refieren a la finca y no a la cuota, lo que resulta evidente.

IV

El Registrador de la Propiedad, número cinco de Sevilla, Don Ramón Menéndez Felipe, en su informe alegó lo siguiente: Que la comunidad ordinaria, comunidad por cuotas o condominio romano, regulada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil se rige ' a falta de contratos o de disposiciones especiales, por las prescripciones de este título' (artículo 392 párrafo segundo del CódigoCivil), es decir, que regirán en primer lugar las normas que establezcan voluntariamente los comuneros y en su defecto las normas supletorias del Código Civil. En base a esta disposición se determinan en la escritura calificada las reglas de comunidad cuya inscripción se pretende, dándoles además eficacia real al amparo de lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario. Que admitiendo la posibilidad de la creación de tales normas o reglas de funcionamiento y su inscripción con alcance real a tenor del sistema de 'numerus apertus' que rige en nuestro derecho, (artículos citados o Sentencias de 28 de febrero de 1925 y 5 de marzo de 1926), es preciso examinar si las reglas de comunidad creadas en la escritura calificada se ajustan o no al contenido mínimo que han de tener los pactos o estipulaciones que pretendan su acceso a los libros registrales, entre ellos su adecuación a los principios hipotecarios y su respeto a las normas de derecho necesario, por lo que el sistema de numerus apertus hay que ponerlo en íntima conexión con el principio de especialidad o determinación, y por ello, las nuevas figuras que surjan o los pactos configurados como reales, han de aparecer perfectamente determinados en su contenido, en su forma de ejercicio y en su duración.Que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en numerosas Resoluciones alude a la exigencia de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, dada la trascendencia 'erga omnes' de suspronunciamientos ( Resoluciones de 25 de abril y 2 y 4 de septiembre de 2002), así como a la 'definición' de los derechos reales, exigiendo que aparezcan perfectamente determinados en su contenido y caracteres, para que los terceros puedan tener conocimiento de los mismos y se eviten incertidumbres que tanto perjudican al tráfico jurídico y económico, y se eviten 'nuevos consentimientos' en el futuro y 'nuevas negociaciones' que darían al traste con el derecho mismo. Que dentro de las normas que regulan la comunidad de bienes en el Código Civil, la 'actio communi dividundo' (artículo 400, que además prohíbe el pacto perpetuo de no dividir) es irrenunciable y se estima de orden público e imprescriptible, (Sentencia de 31 de enero de 1967).Que a través de esta acción de división de la cosa común, la cuota que pertenece individualmente al comunero, se concreta en el dominio único y exclusivo sobre una porción material de la finca o bien concreto, siempre que la cosa no fuere esencialmente indivisible, en cuyo caso o se adjudicará a uno indemnizando a los demás, por unanimidad, o se venderá y repartirá el precio. Que a la vista de estas consideraciones y examinando la escritura calificada, resulta que las facultades de disposición o gravamen (entre las que se encuentra la de dividir materialmente la cosa común), se atribuyen a un número de partícipes que representen las 2/3 partes de las cuotas y que 'bastará para otorgar el negocio correspondiente la comparecencia de partícipes que representen dicha mayoría y manifestar que se ha convocado a los demás partícipes'. Que la generalidad y amplitud con que están redactadas estas cláusulas, son incompatibles con la claridad y precisión que el principio de especialidad exige a los pronunciamientos registrales.Que la acción de división material de la cosa común, con objeto de proceder a la extinción de la comunidad, no puede estar atribuida a un porcentaje de partícipes, sino que debe quedar claro que cualquiera de ellos tiene derecho a pedirla y que además debe intervenir necesariamente y consentir en la forma de hacerla, de otro modo podría considerar lesionados sus derechos proporcionales en la extinta comunidad y tendría que acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos, con lo que estaríamos en presencia de los 'nuevos consentimientos' o 'nuevas negociaciones' contrarias a la función de 'definición' que es propia del principio de especialidad. Que del propio texto de las reglas de comunidad resulta que para otorgar negocios de disposición o gravamen es necesaria una reunión previa a la que han de ser convocados todos los partícipes, bastando que los que concurran al otorgamiento del negocio y que representen la mayoría exigida, manifiesten que los demás han sido convocados. Que tal como está redactada la fórmula, tampoco es admisible, ya que carece de las más mínimas exigencias de convocatoria y de su acreditación. Que un pronunciamiento registral con eficacia real no puede quedar tan indeterminado que sea posible, por ejemplo, convocar por correo ordinario, por teléfono, por mensajero, incluso a través de un vecino o un amigo, sin establecer un mínimo de garantías de que efectivamente el destinatario ha recibido la convocatoria, o sinestablecer un mínimo de días entre la convocatoria y la reunión. Igualmente la acreditación de que la convocatoria se ha producido, por la simple manifestación de parte de los interesados, no parece ser el medio mas adecuado para garantizar su verdadera existencia, por lo que sería igualmente una fuente de futuros litigios contrarios a la función clarificadora del principio de especialidad.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 392 y 398 del Código Civil, 2.2 de la Ley Hipotecaria y7y 51 6.' de su Reglamento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1986 y las Resoluciones de esta Dirección General de 18 de abril de 1988, 6 de marzo de 2001 y 16 de julio de 2002.

1. Se presenta en el Registro escritura por la que los copropietarios de una finca establecen las reglas de funcionamiento de dicha comunidad solicitando su inscripción al amparo del artículo 7 del Reglamento Hipotecario. Dentro de dichas reglas se encuentra la siguiente: 'Para realizar actos de disposición o gravamen (enajenar, vender, permutar, aportar a Sociedad y demás personas jurídicas, ceder, dar en pago, etc.); (tomar dinero a préstamo con garantía hipotecaria, constituir derechos reales), se necesita el consentimiento de un número de partícipes que represente las 2/3 partes de las cuotas. Bastará para otorgar el negocio correspondiente la comparecencia de partícipes que representen dicha mayoría y manifestar que se ha convocado a los demás partícipes.' El Registrador suspende la práctica de la inscripción por entender que 'la configuración con eficacia real, que pretenden los integrantes de la comunidad, al amparo del sistema de 'numerus apertus' que permite el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, exige que el contenido y las características de dicha regulación, que va a ser objeto de inscripción, queden perfectamente determinados, por exigencia del principio de especialidad.' estimando que en el presente caso la atribución de facultades de enajenación o gravamen a los partícipes que representan las 2/3 partes de las cuotas implica una generalidad que no puede admitirse, ya que no se expresa si tales facultades de disposición y gravamen se refieren a la totalidad de la finca (lo que considera admisible), o a la cuota de cada partícipe (lo que considera contrario a la ley). También aduce el Registrador que la inscripción de la cláusula transcrita podría producir problemas en el caso de que, al mismo tiempo, un partícipe en un 25 por ciento enajenara su cuota aun tercero y el resto, que totalizara el 75 por ciento de la cuota, vendiera la total finca.

   El Notario recurre alegando que, en efecto, la cláusula anteriormente transcrita se refiere a la finca total y no a la cuota, pues sobre la cuota no existe comunidad, y que, respecto a la dificultad que plantea el Registrador, se resolvería por aplicación de las reglas generales aplicables, en este caso por los mecanismos del retracto de comuneros y de la subrogación real.

2. De todo lo anterior resulta que Notario y Registrador están de acuerdo en los temas esenciales: la posibilidad de inscribir los 'estatutos de la comunidad' y la licitud de que se pueda enajenar la finca total concurriendo una mayoría cualificada de los partícipes. En lo único que discrepan es: 1.º: si ha de aclararse una norma que, interpretada en un determinado sentido, abarcaría un tipo de actos que los dos entienden contrario a la ley y 2.º: las posibles dificultades que se plantearían si un condueño vende o grava su cuota y el resto venden o gravan la totalidad de la finca.

3. En cuanto al primero de los problemas, y partiendo de que la cláusula podría haberse redactado con mayor claridad, debe concluirse que, por aplicación del artículo 1.284 del Código Civil, si una cláusula admitiere diversos sentidos, deberá interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto; por ello nunca se podrá interpretar en un sentido que dé un resultado contrario a la ley, por lo que, en este punto, el recurso ha de ser estimado.

4. Por lo que se refiere a los problemas que puede plantear la disposición por parte de los comuneros de la totalidad de la finca y por otros de su cuota, tiene razón el Notario autorizante cuando afirma que tales problemas habrían de resolverse con arreglo a la normativa aplicable a cada caso; pero el hecho de que puedan hipotéticamente plantearse no puede hacer llegar a la conclusión de que la cláusula no es inscribible, pues, partiendo de que la disposición aislada de la cuota de cada partícipe es un derecho esencial, dichos problemas siempre pueden plantearse si se reconoce una disposición de la finca que no sea por unanimidad, y este tipo de disposición es lícita pues se trata con ella de proteger intereses lícitos y perfectamente justificados.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donderadica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 4 de diciembre de 2004.

   La DirectoraGeneral, Pilar Blanco Morales Limones.

   Sr. Registrador de la Propiedad de Sevilla número 5.