Verdadero significado de la reforma de los artículos 782, 808, P. 3 y 813, P. 2 del Código Civil. Alcance y crítica
| Autor | María Teresa Martín Meléndez |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho civil. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid |
| Páginas | 135-158 |
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Como hemos visto, suele apuntarse por la doctrina428que la posibilidad introducida por los nuevos artículos 782, 808, p. 3 y 813 del Código civil, ha supuesto introducir una excepción al principio de la intangibilidad cualitativa de la legítima al permitir gravarla con una sustitución fideicomisaria. Así lo venimos afirmando nosotros como punto de partida en la primera parte de este trabajo, en la que nos hemos dedicado a estudiar detenidamente la figura permitida por el legislador en los artículos modificados (sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta), destacando sus peculiaridades. Ahora, en esta segunda parte, corresponde retomar esta afirmación y someterla a un análisis más preciso, para ver cuál es su verdadero alcance. Desde este punto de vista, adelantamos, por un lado, que sólo estamos parcialmente de acuerdo con esa aserción y, por otro, que pensamos que la reforma va mucho más allá. Lo primero porque a nuestro entender, rigurosamente hablando, el legislador, al permitir la constitución de una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados, introduce una excepción a dicho principio no por facultar para gravar la legítima con una sustitución, sino por posibilitar someterla a un término inicial; lo segundo, porque lo que realmente ha hecho la Ley 41/2003 mediante la modificación de dichos preceptos ha sido modificar, en presencia de esos sujetos, la naturaleza del tercio del mismo nombre, sometiéndolo a un régimen específico.
Comenzando por esto último, creemos que así se deriva de la pluralidad de posibilidades que con relación a dicho tercio se atribuyen al causante, las cuales serían impredicables de un verdadero tercio de legítima estricta, lo que acarreará consecuencias de mayor calado, incluso, que las de hacer a la legítima tangible. Justificaremos nuestra postura en las líneas siguientes, advirtiendo que, con el fin de evitar que la denominación de este tercio (tercio de legítima estricta) conlleve connotaciones alusivas a su naturaleza -puesto que el legislador no ha cambiado su nombre a pesar de la transformación sufrida por él-, a partir de ahora nos referiremos al mismo
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simplemente como "tercio primero" o "primer tercio", por oposición al "tercio segundo", que sería el tercio de mejora, y al "tercio tercero", que sería el tercio de libre disposición429.
Como es sabido, el tercio primero, en presencia de hijos o descendientes, siempre se ha caracterizado por estar sustraído al poder de disposición del causante, puesto que la Ley, salvo que concurriera causa de desheredación, le obligaba a distribuirlo por partes iguales entre los legitimarios. Pues bien, en los supuestos de existencia de algún hijo o descendiente incapacitado, como consecuencia de la nueva redacción de los a. 782, 808, p. 3 y 813, p. 2 C.c. dada por la Ley 41/2003, el legislador ha atribuido al causante un poder jurídico del que antes carecía y del que derivan para él varias posibilidades de actuación en relación con dicho tercio primero:
- En primer lugar, la de decidir si se repartirá inicial y definitivamente como legítima estricta (es decir, por partes iguales430) entre los legitimarios sin consideración alguna a si están o no incapacitados, o si, por el contrario, lo utilizará para favorecer temporalmente (con el límite máximo de la vida del favorecido) a los hijos o descendientes incapacitados, para lo cual, la única opción que se le concede es la de constituir una sustitución fideicomisaria sobre dicho tercio, en la que los fiduciarios sean los hijos o descendientes incapacitados, y los fideicomisarios los coherederos forzosos (a. 808, p. 3).
- Además, si elige esta última posibilidad, ese poder alcanza a la facultad de determinar: a) la parte de dicho tercio que será utilizada para beneficiar temporalmente a los incapacitados (en nuestra opinión, con el límite de lo que corresponda por legítima estricta a los legitimarios incapacitados), b) quiénes de los incapacitados serán favorecidos (en el caso de que haya varios hijos o descendientes en esa situación), y c) la cuantía y el tiempo en que lo será cada uno (con el límite de la vida del propio incapacitado beneficiado).
Pues bien, teniendo esto presente, la naturaleza del tercio primero, en caso de que el causante tuviera hijos o descendientes incapacitados, ha de contemplarse durante la vida de aquél a quien la Ley atribuye el poder de disponer del mismo, ya que es en este periodo cuando este tercio se manifiesta como tal, y no cuando ya el causante ha decidido definitivamente sobre él, o sea, en el momento de su muerte431,
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puesto que, siendo -como acabamos de ver- una de las posibilidades de actuación del causante la de distribuir el tercio primero por igual entre sus legitimarios (incapacitados y no incapacitados), si así lo hiciera y contempláramos la naturaleza de dicho tercio en ese momento (el del fallecimiento del de cuius), llegaríamos a la conclusión de que en ese caso la reforma nada habría cambiado y la naturaleza del primer tercio seguiría siendo la misma que si no hubiesen existido descendientes incapacitados.
Dicho esto, y contemplando las distintas facultades de que goza durante su vida el causante como consecuencia del poder que le ha atribuido la reforma en caso de existir hijos o descendientes incapacitados, es difícil evitar que éste nos recuerde la facultad de mejorar atribuida al causante por los a. 808, p. 2 y a. 823 C.c., respecto al llamado tercio de mejora o, como aquí hemos optado por llamarlo, tercio segundo. Como ella, es "un poder jurídico exclusivamente de carácter familiar y mortis causa"432que, en cuanto tal, por una parte, constituye un derecho potestativo o facultad de configuración jurídica433, por posibilitar al causante modificar la distribución del tercio primero prevista por la ley con carácter general y para el caso de su no ejercicio; por otra, sólo le permite elegir los beneficiados de entre determinados parientes fijados legalmente; y por último, se dirige a producir sus efectos para después de la muerte de su titular434. Sin embargo, y frente a la facultad de mejorar que se confiere al causante en presencia de descendientes con cargo al tercio segundo, el poder de que aquí tratamos está limitado desde tres puntos de vista:
- Cuantitativo, en cuanto que no puede gravar con la sustitución fideicomisaria todo el tercio primero, debiendo quedar a salvo, como mínimo, la parte que como legítima estricta corresponda a los legitimarios incapacitados, sean o no beneficiados por el causante al ejercer este poder.
- Subjetivo, porque es la ley, y no el causante, la que fija la cualidad que hace o puede hacer merecedor al hijo o descendiente de la obtención de
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un beneficio a costa de este primer tercio (el estar incapacitado judicial-mente), sin que quepa al causante tener en cuenta otras consideraciones o circunstancias.
- Temporal, dado que el beneficio que puede atribuirse al o a los hijos o descendientes incapacitados, no podrá ser definitivo, sino limitado en el tiempo, siendo su tope máximo de duración el de la vida del incapacitado, salvo que antes haya dejado de serlo.
De lo hasta aquí expuesto se deduce que la reforma ha supuesto un acercamiento del primer tercio (tercio de legítima estricta) al segundo (tercio de mejora) en cuanto a su naturaleza, pero quedando a medio camino entre uno y otro: el tercio primero no llega a ser plenamente tercio de mejora, porque sólo se faculta al causante a favorecer a los incapacitados de forma temporal, no definitiva, de modo que este tercio terminará siendo atribuido como legítima estricta a todos los legitimarios; pero no es tampoco plenamente tercio de legítima estricta, porque se atribuye al causante un poder del que carece sobre el tercio de legítima estricta puro. Por tanto, en estos casos el tercio primero tiene una naturaleza híbrida, semejante a la que tienen, considerados conjuntamente, los dos tercios de legítima en sentido amplio, cuyos destinatarios sólo pueden serlo determinados parientes y no extraños, pero a diferencia de ésta- en la que la posibilidad de favorecer a unos a costa de otros sólo cuenta con un límite cuantitativo, debiendo ser atribuido todo lo que exceda de dicho tope a los legitimarios por iguales partes-, en nuestro caso, el límite es también temporal, lo que es consecuencia inevitable de pretender dos cosas al mismo tiempo: por un lado, posibilitar el trato de favor a los incapacitados a costa de este tercio y, por otro, mantener el derecho de los legitimarios a su porción de legítima estricta. Teniendo esto en cuenta, puede decirse, por un lado, que dicho tercio sigue siendo legítima porque sus destinatarios sólo pueden serlo determinados parientes, y no extraños (como la llamada legítima amplia cuando no existen incapacitados, puesto que puede mejorarse a un hijo viviendo su padre)435, pero, por otro, que, en cuanto que la Ley ha ampliado el número de personas a las que puede atribuirse, aunque sólo sea temporalmente y siempre que reúnan ciertos requisitos, y ha posibilitado al causante establecer distintas formas de distribución sucesivas, está claro que el régimen de este tercio ha cambiado y con ello su naturaleza, que ya no es la del tercio de legítima estricta tradicional, sino que participa de la de éste y de la del de mejora436. A la vez, el optar por la constitución de la sustitución fideicomisaria sobre el primer tercio, implica la
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necesidad de disponer del tercio tercero a favor del incapacitado, lo que supone que dicho tercio deje de ser realmente "de...
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