La venta de unidades productivas en el concurso de acreedores

AutorSáiz Sánchez, Silvia - Ortuño Padilla, Rubén - Espar Bohera, Oriol
CargoAbogada. Asesoría Jurídica CaixaBank - Abogado. Asesoría Jurídica CaixaBank - Abogado. Asesoría Jurídica CaixaBank
1 - INTRODUCCIÓN

Frente al derecho clásico de insolvencia cuya finalidad casi exclusiva era la protección de los acreedores, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), introdujo matices en la regulación que permitían intuir más claramente que, junto a ese objetivo básico, otros se han abierto paso y finalmente ocupan un lugar preponderante en la propia LC, superando la priorización del pago ordenado a los acreedores. El mantenimiento de la actividad y el empleo pasaron a ser el principal fundamento de las numerosas reformas de la LC sobre todo a partir de la crisis de 2008 y hasta 2015. Ese cambio de paradigma trajo consigo la modificación de determinadas instituciones básicas dentro del procedimiento de insolvencia, como el Convenio, el reconocimiento del crédito y sobre todo, la Venta de la Unidad Productiva (VUP).

Pese a la buena intención de estas reformas, la LC continuó siendo incapaz de dar respuesta a ese mantenimiento de la actividad y el empleo, que eran los objetivos marcados en cada una de esas reformas. Ello supuso el refuerzo de los mecanismos preconcursales (o concursales en su fase inicial) que permitan superar la situación de crisis de las empresas sin el estricto corsé de las normas estrictamente referidas al procedimiento concursal, tales como el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), el Convenio Anticipado (CA) o los Acuerdos de Refinanciación Homologados (ARH).

Figuras como el Pre-pack o las Ventas 363, que se discutirán brevemente en este artículo, pueden ofrecer palancas interesantes para la consecución de los objetivos de la LC.

2 - LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA COMO MECANISMO DE MANTENIMIENTO DE LA ACTIVIDAD
2. 1 - REGULACIÓN LEGAL ACTUAL DE LA VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

La aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) ha consolidado la figura de la VUP y ha permitido superar ciertas ambigüedades contenidas en el anterior régimen de ventas de unidades productivas (arts. 146 a 149 LC para el procedimiento ordinario y 190 LC para la VUP mediante procedimiento abreviado). Los arts. 200 y 214 a 224 del TRLC recogen lo más importante de esta regulación, que de forma somera resumiremos a continuación.

En primer lugar, el art. 200.2 TRLC define la unidad productiva como: "el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria", sin hacer referencia alguna a los trabajadores que pueda tener esta unidad productiva, bastando para su existencia el conjunto de medios organizados, en línea con lo que señala el art. 44.2 ET1.

El art. 215 recoge el modo ordinario de enajenación de unidades productivas, la cual se realizará por regla general mediante subasta, judicial o extrajudicial (incluida la electrónica), salvo que el Juez previamente autorice otro modo de realización de entre los previstos en la ley, caso este último que se regula en el art. 216 TRLC que, en suma, mantiene la regla del art.149.1.1ª, párrafo 2 LC si bien con algunos matices que apuntamos:

  1. permite la venta directa o por entidad especializada de la UP en dos supuestos:

  2. si la subasta ha quedado desierta;

  3. si ha sido autorizada por el Juez por auto en virtud de petición de AC, previa audiencia de las partes, o bien en virtud de que se haya incluido este modelo de realización de bienes en el plan de liquidación;

  4. establece que la retribución de la entidad especializada, se hará con cargo a la retribución de la AC;

  5. excluye la posibilidad de interposición de recurso si se autoriza la VUP (en caso de denegarse la misma, cabría interposición de recurso de reposición según las normas generales).

En cuanto al contenido que deberán contener las ofertas presentadas en el proceso de VUP, éste se regula en el art. 218 TRLC de la siguiente forma:

  1. Identificación del oferente y su disponibilidad de solvencia;

  2. Determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta;

  3. Establecimiento del precio ofrecido, las modalidades de pago y las garantías aportadas, debiendo distinguir, en caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías;

  4. Incidencia de la oferta sobre los trabajadores de la Unidad Productiva.

Asimismo, en los casos de VUP en subasta, se traslada al Juez la posibilidad para decidir cuál es la mejor oferta, siempre y cuando ésta no difiera de más del 15% de la oferta superior tal y como recoge el art. 219 TRLC. Esta decisión se deberá recoger en auto y la base de dicha resolución será garantizar en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad productiva y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores.

Adicionalmente, el art. 221 TRLC dispone que, en los casos de VUP, existirá sucesión de empresa a los efectos laborales y de Seguridad Social, ahora bien, el único Juez competente para declarar dicha sucesión de empresa en estos supuestos será el Juez Mercantil, dejando al margen los órganos del orden social, viniendo a zanjar una de las polémicas existentes con la anterior LC, la sucesión de empresa y la responsabilidad frente a los créditos de la Seguridad Social.

Por su parte, el art. 222 TRLC establece que el adquirente de la unidad productiva se puede subrogar (en la regulación anterior se hablaba de cesión) en aquellos contratos de la sociedad concursada que le resulten interesantes (por ejemplo, proveedores, suministros o cualesquiera otros), incluyendo las licencias y autorizaciones afectas a la unidad, aunque sean contratos administrativos, siempre que se mantengan en las mismas instalaciones2.

A mayor abundamiento, a tenor del art. 224.1 TRLC el comprador de la unidad productiva, pese a subrogarse en la posición del deudor concursado, no está obligado al pago de los créditos no satisfechos por el mismo y anteriores a la transmisión. Esta norma general tiene, no obstante, una excepción en lo que se refiere a los créditos salariales no satisfechos en el concurso de aquellos trabajadores que queden afectos a la unidad productiva que se adquiere.

Por último, en aras de dotar de mayor seguridad al comprador de la unidad productiva, el art. 224.3 TRLC aplica la "teoría del perímetro" según la cual el comprador de la unidad productiva únicamente asume los créditos laborales y de Seguridad Social impagados por el concursado respecto de los trabajadores que queden ligados a la unidad productiva adquirida, minimizando así de forma considerable el riesgo existente y circunscribiendo la asunción de créditos laborales tan sólo, a los referidos a los trabajadores que se mantengan en la unidad productiva con posterioridad a la venta3.

Esta nueva reforma representa un paso adelante en el fomento de la figura de la VUP la cual, en ausencia de Convenio aprobado, resulta mucho más favorable que la simple liquidación en sede concursal.

2. 2 - LOS ACUERDOS DE EXCLUSIVIDAD Y LA FIGURA DEL STALKING HORSE
2.2. 1 - LOS ACUERDOS DE EXCLUSIVIDAD EN LAS VENTAS DE ACTIVOS

Los Acuerdos de Exclusividad (AE) pueden definirse como el compromiso que adquiere el vendedor para no negociar con terceros durante el proceso de venta. Dicho compromiso puede estar determinado en un documento privado o en la propia carta de intenciones que acompañe al contrato, con un contenido basado en una delimitación temporal y una compensación por terminación, además otras previsiones adicionales que las partes pueden incluir según su voluntad4.

Como principales cláusulas de este tipo de acuerdos, destacamos:

(a) la delimitación temporal es un requisito esencial para la aplicación efectiva del acuerdo dado que su ausencia conllevará su nulidad. Así pues, es vital que las partes determinen un marco temporal exacto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1583 del Código Civil (CC), donde se establece la prohibición de las vinculaciones perpetuas.

(b) las relativas a la compensación por terminación contiene la obligación de pago del vendedor hacia el comprador en caso de romperse las negociaciones. En la negociación de esta condición, el oferente intentará que esta compensación sea lo más elevada posible ya que así se asegura no tener pérdidas en la operación. Por su parte, esta estipulación también tendrá un efecto disuasorio, ya que impedirá que el vendedor esté tanteando el mercado para ver el coste real de su empresa y con posterioridad usar esto frente a terceros.

(c) otras cláusulas tales como la exclusivity fee clause o anticipo que permite mejorar el posicionamiento en la negociación, el derecho de tanteo o topping rights clause, la go shop clause o posibilidad de buscar nuevas ofertas de compra en caso de que el precio de mercado del activo fuera superior a las ofertas presentadas; la asset lock-ups o crown jewel lock-up agreeement, que contempla...

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