¿De dónde venimos y a dónde vamos? Sobre la proyectada reforma de la responsabilidad penal de la persona jurídica y el nuevo delito de administradores
| Autor | Alberto Gómez Fraga |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 13-30 |
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1. En los últimos años no han faltado ar tícu los dedicados a hablar de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/20101 supuso una auténtica revolución para aquellos que nos dedicamos al Derecho penal de los negocios al introducir, por primera vez en nuestro ordenamiento, un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica. De la noche a la mañana, el Derecho penal dejó de ser el hermano «pobre», aquel del que nadie quiere hablar en un despacho de los denominados de empresa. Hoy día, quien más, quien menos, ha tenido la oportunidad de participar en una reunión en la que se emplean términos como compliance program, chief compliance officer o whistleblower, sin que ninguno de los presentes demuestre asombro o sorpresa. El derecho penal está «de moda». Pero no siempre fue así. No hace tanto tiempo que la responsabilidad penal de la persona jurídica era un tema al que pocos dedicaban atención, y solo en ámbitos académicos.
Son numerosas las razones esgrimidas para justificar la implementación en nuestro ordenamiento de un sistema de responsabilidad penal de la persona
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jurídica. Entre esas razones destaca una en especial: adecuar nuestro ordenamiento a otros de nuestro entorno y cumplir así con los compromisos inter-nacionales adquiridos «que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas»2. Sin embargo, al examinar aquellos instrumentos internacionales que de forma pacífica se vienen considerando antecedente lógico —y directo— de la reforma3, resulta difícil alcanzar la conclusión de que tales instrumentos obliguen al establecimiento de un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica. Por poner un ejemplo, el Convenio de la OCDE, de 17 de diciembre de 1997, obliga a perseguir en vía penal la corrupción por personas físicas de agentes públicos extranjeros4 y a establecer un sistema de sanciones a la persona jurídica que sean «eficaces, proporcionadas y disuasorias», pero no se pronuncia sobre la naturaleza que deban tener estas sanciones a la persona jurídica (que pueden ser de cualquier clase: administrativa, civil o penal)5. Previsiones similares podemos encontrar en el Convenio penal sobre la corrupción, del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 19996 o en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, firmada en Nueva York el 31 de octubre de 20037. Es nuestro legislador el que, entre las distintas opciones posibles, opta por implementar un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica. Seguimos así la senda iniciada por los Estados Unidos hace décadas y a la que se han ido sumando numerosos países de nuestro entorno, que no todos8.
2. En la actualidad, la responsabilidad penal de la persona jurídica se recoge principalmente en el ar tícu lo 31 bis del Código Penal. Según este ar tícu lo, las personas jurídicas también pueden, si se dan ciertos requisitos, ser penalmente responsables cuando una persona física de la organización comete un delito. Y, según este ar tícu lo, la responsabilidad penal de la persona jurídica no es alternativa, sino acumulativa respecto a la responsabilidad de la persona o personas físicas que han cometido el delito, si estas son identificadas. Esto significa que ambas, persona física y persona jurídica, podrán ser llamadas al procedimiento penal (ambas podrán ser imputadas y acusadas de forma autónoma)9, y quedar sujetas a responsabilidad y pena individualizada.
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Como sucede con todo, a esta nueva regulación no le han faltado críticos. No fueron pocos los autores que señalaron que el solo establecimiento de un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica suponía una quiebra de los principios tradicionales de la teoría del delito (acción u omisión culpable)10. Estos autores entendían —no sin cierta razón— que únicamente las personas físicas pueden realizar la acción típica y obrar con culpabilidad. La persona jurídica, decían, puede ser civil-mente responsable del delito cometido por una persona física, pero no penalmente responsable, al carecer de capacidad de obrar con culpabilidad propia, con dolo o imprudencia. A esta críticas cabe sumar las de aquellos que, sin oponerse a la responsabilidad penal de la persona jurídica (que aceptan como «posible» o «válida» en un plano teórico), criticaron la redacción dada al ar tícu lo 31 bis del Código Penal, en tanto parece prever un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica «sin culpa» u «objetiva», lo cual estaría proscrito por nuestro ordenamiento.
3. Un exhaustivo análisis de los motivos que nos llevan a descartar esta pretendida vulneración de los pilares básicos de nuestro ordenamiento rebasaría, con mucho, el objeto de este ar tícu lo. El enfoque elegido es otro. Más práctico. Son numerosos los autores que, con gran profundidad, se han ocupado de tratar los problemas de constitucionalidad que ha planteado la reforma operada en 201011. Se ha escrito mucho, tanto en un sentido como en otro, tanto para defender la reforma como para criticarla. Con todo, podría decirse que la doctrina había alcanzado un cierto consenso sobre cómo debía interpretarse el ar tícu lo 31 bis del Código Penal y se esperaba con expectación a ver cuál era la postura de nuestros tribunales. Desafortunadamente, todo —o gran parte de— lo que se ha escrito puede quedar en papel mojado.Pues no veremos, con esta reforma el legislador para decantarse, ahora sí, por un sistema que tiene en cuenta la «culpa propia» de la persona jurídica.
Escasos tres años después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, cuando nuestros tribunales aún no han tenido tiempo para pronunciarse sobre su contenido, sobre si esta regulación es constitucional o inconstitucional, planea sobre nuestras cabezas una profunda reforma del sistema implementado. El 20 de septiembre de 2013, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de reforma del Código Penal (el «Proyecto»). Este Proyecto, actual-mente en tramitación ante la Comisión de Justicia, prevé numerosas modificaciones, algunas de gran calado, como pueda ser la prisión permanente revisable o la supresión de las faltas. En lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Proyecto prevé una sustancial modificación del ar tícu lo 31 bis del Código Penal e incluye un nuevo delito de incumplimiento del deber de vigilancia o control cuyos posibles autores son los representantes legales o administradores de la persona jurídica12. Son estas dos propuestas, la modificación proyectada en el ar tícu lo 31 bis del Código Penal (que sufriría una suerte de «mitosis celular», fraccionán-dose en hasta cuatro ar tícu los distintos13) y la inclusión de un nuevo delito de administradores a través del ar tícu lo 286.6 del Código Penal, las que serán objeto de tratamiento en este ar tícu lo.
1.1. En el texto vigente, los supuestos generadores de la responsabilidad penal de la persona jurídica se contienen en los párrafos primero y segundo del ar tícu lo 31 bis.1 del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:
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— «(...) las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho».
— «(...) las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la auto-ridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso».
Estos son los dos supuestos generadores o, si se prefiere, las reglas de imputación principales a partir de las cuales cabe atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica14. Estas reglas de imputación prevén una serie de requisitos para que la persona jurídica responda penalmente. El primero de estos requisitos, el más importante, es que una persona física de la organización cometa un delito. La responsabilidad penal de la persona jurídica se hace depender de que una persona física de la organización haya cometido un delito. La norma penal distingue a este respecto entre dos categorías de sujetos cuya conducta delictiva...
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