Veintiuno. Se añade el artículo 176 bis
| Autor | Ramón Múgica Alcorta |
| Páginas | 674-683 |
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Veintiuno. Se añade el artículo 176 bis, con la siguiente redacción:
«Artículo 176 bis.
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La Entidad Pública podrá delegar la guarda de un menor declarado en situación de desamparo en las personas que, reuniendo los requisitos de capacidad para adoptar previstos en el artículo 175 y habiendo prestado su consentimiento, hayan sido preparadas, declaradas idóneas y asignadas para su adopción. A tal efecto, la Entidad Pública, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, delegará la guarda con fines de adopción hasta que se dicte la resolución judicial de adopción, mediante resolución administrativa debidamente motivada, previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, que se notificará a los progenitores o tutores no privados de la patria potestad o tutela.
Los guardadores con fines de adopción tendrán los mismos derechos y obligaciones que los acogedores familiares.
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Salvo que convenga otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública procederá a suspender el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva a que se refiere el apartado anterior, excepto en los casos previstos en el artículo 178.4.
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La propuesta de adopción al Juez tendrá que realizarse en el plazo más breve posible y, en todo caso, antes de transcurridos tres meses desde el día en el que se hubiera acordado la delegación de guarda con fines de adopción. No obstante, cuando la Entidad Pública considere necesario, en función de la edad y circunstancias del menor, establecer un período de adaptación del menor a la familia, dicho plazo de tres meses podrá prorrogarse hasta un máximo de un año.
En el supuesto de que el Juez no considerase procedente esa adopción, la Entidad Pública deberá determinar la medida protectora más adecuada para el menor.»
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COMENTARIO
Ramón Múgica Alcorta
Abogado del Estado excedente
Notario
Profesor de Derecho en la Universidad de Deusto
El contenido del artículo 176 bis CC constituye un "novum". No se propone modificar una norma anterior, sino introducir una previsión normativa sobre un supuesto de hecho no contemplado por la legislación precedente. Así lo declara el Preámbulo de la Ley 26/2015:
"Se introduce un artículo 176 bis que regula «ex novo» la guarda con fines de adopción. Esta previsión legal permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia. Esto podrá tener lugar mediante la correspondiente delegación de guarda de la Entidad Pública."
La cabal comprensión del nuevo artículo 176 bis CC aconseja tener presente su marco normativo de referencia, su contexto. En este caso, la apelación al método sistemático de interpretación (art. 3.1 CC) está particularmente indicada. Prestando atención a ese contexto resulta que el precepto que comentamos se ubica en el Capítulo V ("De la adopción y otras formas de protección de menores"), que forma pare del Título V del Libro I del CC, título cuya rúbrica es "De las relaciones paterno-filiales".
La rúbrica del título es la tradicional o histórica, pero sucesivas reformas operadas en los artículos que alberga y adiciones reguladoras han venido a producir una inconsistencia entre rúbrica y contenido, de suerte que las costuras están a punto de reventar, pues solo forzando el argumento cabe reconducir la institución de la guarda de menores al epígrafe de las relaciones paterno-filiales.
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En todo caso, centrando ya nuestra atención en el referido Capítulo V ("De la adopción y otras formas de protección de menores"), observamos que se desdobla en dos secciones, la primera dedicada a la guarda y acogimiento de menores (artículos 172 a 174) y la segunda a la adopción (artículos 175 a 180). El artículo 176 bis que examinamos se incardina en la segunda sección, sobre la adopción y, no obstante, regula una forma de acogimiento. No hay en ello inconsecuencia o falta de sistemática, porque este acogimiento está abocado a la adopción, se concibe como un tránsito hacia ella (es una guarda "con fines de adopción", dice literalmente la norma y, añadimos nosotros, "con final" en la adopción ordinariamente), y por eso se conocía, en la legislación anterior a la modificación que se comenta en esta obra, como "guarda preadoptiva". Interesaría entonces saber si esta novedosa "figura puente" o de tránsito de la guarda hacia la adopción tiene más de una cosa que de la otra: si es más guarda que adopción. Y este interés deriva del hecho de que la regulación de la guarda preadoptiva es sumaria, por lo que la integración de sus eventuales lagunas debería realizarse con los materiales normativos aplicables a la institución de naturaleza más similar. Cabe anticipar, como luego lo confirmará el examen detenido del artículo 176 bis CC, que el acogimiento preadoptivo, figura híbrida que participa de doble naturaleza, va a ver su régimen demediado: en cuanto a las condiciones que se exigen en los guardadores, la regulación se aproxima a la adopción, lo que encuentra una lógica justificación en el hecho de que los guardadores preadoptivos ordinariamente pararán en ser los adoptantes. En cambio, en cuanto a los efectos o contenido de la relación que se genera entre el o los guardadores y el menor confiado a su protección, el régimen se aproxima más al de la guarda, lo que encuentra su justificación en el hecho de que la plenitud de efectos de la adopción se produce tras el acto constitutivo que es la resolución judicial (art. 176.1 CC).
La aproximación contextual se completa poniendo en relación los conceptos legales de desamparo, guarda y acogimiento, todos los cuales están orientados a la protección del menor en los términos y conforme a los principios que contiene la ley de cabecera en este ámbito, la citada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor 1.
La...
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