Veintiocho. Se modifica el artículo 303

AutorCarmen Mingorance Gosálvez
Páginas728-738

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Veintiocho. Se modifica el artículo 303, que queda redactado como sigue:

«Artículo 303.

  1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

    Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

  2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

    En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.»

    COMENTARIO

    Carmen Mingorance Gosálvez

    Catedrática de Derecho Civil

    Universidad de Córdoba

I Introducción

La guarda de hecho, como mecanismo de protección del menor se manifiesta ya en el siglo XIII, con la promulgación de las siete Partidas de Alfonso X el Sabio. Es en la Partida Cuarta, Título 20: "De los criados que hombre cría en su

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casa, aunque no sean sus hijos" donde claramente se aprecia esta figura, ya que las tres razones, que según dicha Ley mueven al hombre, son las relaciones entre padres e hijos en virtud de parentesco, las que no existiendo relación de parentesco crían al hijo de otro hombre extraño por razón de bondad y mesura y, finalmente las que por razón de piedad crían a un hijo desamparado o echado. Son estas dos últimas razones las que conectan con la guarda y el acogimiento de menores 1.

Con la expresión guarda de hecho, apunta Serrano Alonso 2, se hace referencia a aquellas situaciones en las que una persona, sin designación legal o nombramiento judicial, asume por propia iniciativa la representación y defensa de un menor o incapaz. Algunos autores comprenden también en el ámbito de esta figura, las hipótesis de ejercicio de las funciones tutelares por persona nombrada para el cargo, pero careciendo de las condiciones de idoneidad establecidas legalmente, así como los supuestos de prolongación indebida del ejercicio del cargo después de haber cesado en el mismo.

La guarda de hecho aparece regulada en los arts. 303, 304 y 306 del Código Civil.

Se trata en definitiva de una figura de innegable importancia, pues en numerosas ocasiones hay menores o incapacitados que son protegidos por personas que no tienen título jurídico que las habilite para ello.

II Redacción del artículo 303 cc antes de la ley 26/2015

La protección jurídica de menores encuentra su primer matiz en el Capítulo III del Título I de la CE que señala los principios rectores de la política social y económica, siendo una de las obligaciones de los poderes públicos la de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular la de los menores 3. De este modo, el menor es ti-

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tular de una serie de derechos fundamentales, reforzando su valoración como persona y el reconocimiento de una esfera jurídica inviolable.

Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho, pasa de ser una situación fáctica, ha incorporarse al texto articulado del Código Civil, que la regula en los arts. 303, 304 y 306 4, si bien, la referida regulación se limita a tomar nota de la existencia de la figura, declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho y declararle aplicable el artículo 220 previsto inicialmente para el tutor.

El artículo 303 del Código civil establecía la posibilidad de conceder judicialmente facultades tutelares a los guardadores de hecho:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas." 5

No obstante, y pese al indudable avance que esta Ley supuso y a las importantes innovaciones que introdujo, su aplicación ha ido poniendo de manifiesto determinadas lagunas, a la vez que el tiempo transcurrido desde su promulgación ha hecho surgir nuevas necesidades y demandas en la sociedad. Por este motivo se promulga la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en adelante LOPJM, con una modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III Contenido del precepto tras la reforma de la ley 26/2015

Con el fin de mejorar los instrumentos de protección jurídica de la infancia y adolescencia y constituir una referencia para las Comunidades

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Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia, se lleva a cabo una profunda reforma del sistema de protección de menores, veinte años después de la aprobación de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor.

La reforma está integrada por dos normas, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015 que introduce los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE 6.

Artículo 303 del Código Civil, redactado por el apartado veintiocho del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, señala:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

  1. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor".

1. Alcance de la reforma

En la nueva norma, se presentan dos modificaciones de entidad menor y modificaciones más trascendentes en relación al contenido, todas ellas modificaciones que pasamos a analizar

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1.1. Modificaciones menores

En cuanto a las modificaciones de entidad menor, se trata de dos: de un lado, se suprime una remisión conjunta a los artículos 203 y 228 del Código civil y, de otro, se sustituye una expresión para hacerla coincidir con un cambio de terminología jurídica.

La remisión que el anterior artículo 303 CC hacía del precepto 203 no tiene sentido en la actual redacción, pues dicho precepto resultó vacío de contenido por la derogación que del mismo hizo la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El derogado artículo 203 CC disponía que el Ministerio Fiscal debería promover la incapacitación de las personas afectadas por las causas que señala el artículo 200. La supresión de la referencia es lógica pues el artículo está derogado, pero llama la atención que no se haga remisión al art. 757 LEC, que al día de hoy recoge lo previsto en aquel precepto. Por el contrario, sí se mantiene la remisión al artículo 228 CC, que apunta a la idea de que la guarda es una situación a la que debe ponerse fin mediante la constitución de un sistema de tutela 7.

El otro cambio menor que observamos en el artículo 303 CC obedece a la sustitución de una expresión por otra, supliendo "presunto incapaz" por la expresión de "persona que pudiera precisar una institución de protección y apoyo" 8. Se trata de una adaptación a la nueva terminología.

Este artículo 303 C...

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