Sobre el trasvase de valores públicos a los agentes privados

AutorEberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle
Páginas319-328

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1. Argumentos en pro de la extensión de los valores públicos al sujeto privado

Abundan, desde luego, los argumentos favorables, con sus matices y modulaciones, en función de la posición (prestacional o regulatoria) que asuma el sujeto privado.

– Por ejemplo, en el plano prestacional, no hay inconveniente, como así ha sido por otra parte, en trasplantar los principios inducidos a lo largo del tiempo en torno a la institución del servicio público tradicional o «a la francesa» (mono-polio, concesionario), tales como la universalidad del servicio, la accesibilidad o la continuidad, a los nuevos escenarios de los sectores regulados, de autorregulación regulada o de servicio público «a la norteamericana»: universalidad de la actividad (de telefonía móvil o de internet), a un precio razonable, y a un nivel técnico adecuado. en el primer caso, el estado es prestador. en el segundo, garante de la prestación. los principios, sin embargo, en su sustancia se mantienen, aunque se hagan realidad a través de instrumentos distintos.

– en lo que hace a la participación del agente privado en la actividad o cadena regulatoria, los argumentos tienden a fortalecerse. Piénsese, por ejemplo, en los graves efectos multiplicadores que puede generar la calificación de la deuda soberana por parte de las agencias de calificación del crédito, función ésta, la de calificación, que se sitúa en la fase de control del ciclo regulador. aquí, el valor transparencia y el valor neutralidad adquieren un sentido especial. si la calificación es pagada por la entidad calificada, o si los métodos de medición de la deuda no son públicos, los problemas están servidos. en esa dirección, por cierto, se mueve el reglamento comunitario en la materia36.

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– o considérese, aunque no sean objeto preferente de nuestra atención los sujetos públicos, la reunión, informal, y no sujeta a derecho Público, de los Bancos centrales miembros del comité de Basilea37, reuniones que, como ha ocurrido con el paso del tiempo, han terminado por incorporar principios propios del derecho Público, tales como la transparencia y publicidad, consultas públicas, ponderación, motivación y búsqueda de consenso38.

Con carácter general, la sujeción de la administración al derecho Privado, cualquiera que sea la fórmula (personalidad jurídica pública, o privada) no empece a la aplicación de numerosos principios y valores públicos, como ya acontece, entre otros terrenos, en el ámbito de la contratación, en la que, por imperativos comunitarios, se considera a los sujetos privados «poder adjudicador», bajo ciertas condiciones, y, en consecuencia, «sector público»39.

– desde otra perspectiva, bien sea por su carácter prestacional, o bien por su naturaleza regulatoria, no faltan tampoco actividades de los sujetos privados que guardan una relación directa con los derechos fundamentales, bienes y valores constitucionales (educación, intimidad, sanidad...), lo que puede reclamar igualmente la incorporación de valores y principios públicos, como ya sucede, por ejemplo, en punto a la prohibición de trato discriminatorio.

Basten esos ejemplos para apreciar que constituyen razones de peso para propugnar una matizada proyección de principios o elementos organizativos y procedimentales característicos del derecho Público (en lo que ahora interesa, del derecho administrativo) sobre la variada tipología de sujetos privados, de acuerdo con las responsabilidades que hayan de desempeñar en cada caso, principios y elementos éstos que pueden referirse a su composición, representatividad, funciones, mecanismos de control o modalidades de transparencia, entre otros, esto es, en sustancia, al proceso decisorio y a la organización interna40.

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2. Fundamento: la inserción del sujeto privado en la cadena regulatoria de una determinada política pública o el desempeño de actividades de interés general

En síntesis, pues, la razón o fundamento explicativo más profundo o radical para justificar ese interés del derecho Público por el sujeto privado radica en su inserción, junto a otros actores o agentes públicos, en el proceso regulatorio, y en las actividades prestacionales de interés general.

Si el conjunto de actores –públicos y privados– se integran en una compleja red de actividades regulatorias y prestacionales, es lógico pensar que, con los necesarios ajustes, todos participen de los mismos valores, tanto por razones de eficacia (todos representan piezas que se necesitan recíprocamente); como por razones de legitimidad democrática o de respeto a las garantías inherentes al estado de derecho (care-cería de sentido que la colaboración privada quedara exenta). cómo se estructuren y se integren esas asociaciones profesionales, cuáles sean sus órganos, y, en definitiva, cómo decidan –lo que remite a normas de organización y de procedimiento– no es algo que pueda resultar indiferente al derecho administrativo contemporáneo41.

Por lo demás, si son o no de aplicación determinados valores o principios organizativos y procedimentales propios del derecho administrativo a concretos escenarios privados no es algo que se resuelva definitivamente y sin más por una mera remisión a la «naturaleza de las cosas» (que es de donde la jurisprudencia infiere en ocasiones tal exigencia, por entender que una organización o actividad ha de ser tratada a determinados efectos como una organización o actividad pública). Para un tratamiento sistemático, resulta necesaria la intervención del legislador disponiendo esa aplicación, bien directamente (por medio de la ley misma), o bien indirectamente (remitiendo a su desarrollo y/o a la negociación contractual, según los casos).

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3. En particular, sobre la participación en las actividades regulatorias y sus clases en función de la naturaleza pública o privada del «regulador» y del «regulado»

Para mejor entender el sentido de la participación de los actores privados en las actividades regulatorias, conviene distinguir una sencilla tipología, en función de quién regule a quién.

Desde una concepción muy amplia de regulación42, podríamos distinguir, a efectos meramente ilustrativos, los siguientes niveles:

  1. en primer lugar, la Administración regula el sector privado, como sucede con el organismo regulador en materia de telecomunicaciones respecto de las opera-doras de telefonía, o el Banco central con relación a las entidades financieras del país. las características de la regulación pueden ser muy variadas, en virtud de una multiplicidad de factores, tales como la naturaleza del mercado (financiero, o de servicios profesionales, por ejemplo); su ámbito (nacional, supranacional o internacional); o las potestades que adopten los organismos reguladores.

  2. en segundo término, el sector público u otra Administración regula a otras Administraciones. Puede ser el caso de la aneca43, que vigila, certifica y evalúa a las Universidades y a los profesores; la agencia de Protección de datos44, que supervisa y controla a las...

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