Valoración global de la norma desde la perspectiva de la capacidad económica y proporcionalidad y propuestas de mejora
| Autor | César García Novoa |
| Páginas | 155-171 |
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Estamos ante una norma que ha recibido críticas acérrimas, algunas de las cuales ya han sido expuestas. Y a la que se le atribuyen efectos económicos no del todo deseados, aunque también es cierto que es una disposición que afecta, principalmente, a entidades con un elevado porcentaje de gasto financiero neto frente a beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (EBITDA). Nos encontramos, pues, ante un enfoque sencillo que garantiza que la deducibilidad del gasto financiero neto de toda entidad se encuentre directamente relacionada con las rentas imponibles fruto de sus actividades económicas.
Y ello tanto desde la perspectiva constitucional como del impacto de la medida en la inversión o en el desapalancamiento societario.
Así, en primer lugar, desde el punto de vista de los principios constitucionales, una prohibición de deducción de intereses puede colisionar con las exigencias del principio de capacidad económica que, respecto a las sociedades, se traduce en el principio del neto, en la medida en que se requiere tener en cuenta los gastos deducibles para no gravar una renta superior a la real. Eso significa que hay que partir de la regla general de que la carga financiera, incluso la satisfecha en la adquisición de acciones o participaciones, es deducible. No permitir esta deducción, como señala ALMUDÍ CID, «traería aparejados importantes problemas de índole constitucional, dado que, al no tomarse en consideración por el legislador los rendimientos
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netos del contribuyente, estaría gravándose una capacidad económica irreal, sin que exista justificación válida para ello»1.
En la práctica, es fácil encontrarse con sociedades con resultados con-tables negativos, que al efectuar los ajustes positivos por no deducibilidad de intereses, pasan a tener una base imponible positiva y deben tributar en el Impuesto de Sociedades. Eso ocurrirá con entidades que acumulen en territorio español buena parte de sus fuentes de ingresos o que, simplemente, no tengan filiales y que, por tanto, carezcan de dividendos y plusvalías exentas, de manera que el volumen de su negocio se traduzca en rendimientos gravados en España. Al mismo tiempo, el hecho de que la norma española no prevea la no aplicación de la medida en ciertos casos (por ejemplo, inversiones fallidas que no generan el flujo de caja esperado) provoca una situación de sobreimposición que puede vulnerar las exigencias de capacidad contributiva y que no se ve compensada por el hecho de que se puedan trasladar los gastos no deducidos a ejercicios futuros.
Lo que lleva a que el alcance de esta norma sea, incluso, mayor que la que deriva de una limitación de la deducción de un gasto, incurriendo peligrosamente en el gravamen de una capacidad económica ficticia. Ello fue puesto de relieve por el Tribunal Constitucional en otras ocasiones. Recordemos que el Tribunal ha dicho que las exigencias de capacidad contributiva se quiebran en aquellos tributos en que «la capacidad económica gravada por el tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia» (sentencia 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4.º), por lo que el principio de capacidad económica excluye el gravamen de la riqueza ficticia (sentencia 194/2000, de19 de julio, FJ 8.º). Y que si a través de esta regla de calificación se terminase por gravar una renta ficticia ocurriría, como dice el Tribunal Constitucional español en su sentencia 276/2000, de 16 de noviembre, que la prestación de carácter público a la que la ley denomina tributo no se estaría estableciendo como consecuencia de una circunstancia reveladora de riqueza, por lo que «no es que sea un tributo inconstitucional, sino que simplemente no es tributo, pudiendo considerarse como una sanción».
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Tal es así que, en relación con la norma alemana de Zinsschranke de 2007, el Bundesfinanzhof en diversas sentencias [de 10 de febrero de 2016 (I R 20/15) y de 18 de diciembre de 2013 (I B 85/13)], ha dudado de su adecuación a las exigencias constitucionales, lo que ha derivado en el plan-teamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional alemán [Entscheidung 14.10.2015 (IR 20/15)].
La cuestión de inconstitucionalidad se planteó por el Tribunal de Münster, de acuerdo con lo establecido en el art. 100 de la Ley Fundamental de Bonn. El fundamento de la cuestión es la posible vulneración del art. 3 de la Constitución alemana, que hace referencia al principio de igualdad y del art. 14, que se refiere a la garantía de la propiedad. Se le plantea al Tribunal Constitucional si una norma de limitación de deducibilidad, en estos términos, puede ser contraria al principio del neto2 y si puede vulnerar el principio de proporcionalidad, ya que las exigencias de interés público no justificarían los daños irreparables que se producirían a las entidades con dificultades financieras.
El tribunal alemán, de acuerdo con la tradición jurídica de ese país, abre una segunda línea de cuestionamiento de la medida, desde la perspectiva de la proporcionalidad. La proporcionalidad, como han señalado VILLAR EZCURRA y HERRERA MOLINA, ha sido articulada según la jurisprudencia del Tribunal en tres elementos íntimamente unidos3: idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La idoneidad supone que los medios elegidos no sean inútiles para alcanzar el fin al que sirve la norma. La necesidad implica, «la obligación de intervenir de la forma más moderada posible sobre el patrimonio jurídico del ciudadano». Mientras que «proporcionalidad», en sentido estricto supone ponderar los beneficios derivados de la medida y el sacrificio que implica para los derechos del ciudadano4.
La invocada proporcionalidad es también un principio de Derecho de la Unión Europea, que, como ha señalado GARCIA PRATS, vincula tanto a los órganos de la Unión Europea (art. 5.1 del Tratado de la Unión Europea) como a los Estados miembros, aunque no constituye un derecho fundamental, sino una garantía para preservar otros derechos5. En virtud de ello, el
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Tribunal de Münster argumenta que la limitación de la deducción de gastos financieros no sería una medida proporcional en cuanto no se aplicaría exclusivamente al pago de intereses artificiosos, en la línea de la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea que defiende que la proporcionalidad reprobaría la aplicación automática de cláusulas anti-abuso a situaciones que no fuesen propiamente fraudulentas o abusivas.
La proporcionalidad ha sido la piedra angular de la admisibilidad por la jurisprudencia de las medidas internas para hacer frente a la elusión fiscal, mediante sentencias clásicas como Vestergaard de 28 de octubre de 1999 (As. C-55/98), o Baxter de 8 de julio de 1999 (As. C-254). En las sentencia ICI, de 16 de julio de 1998, C-264/96, Rec. p. I-4695, apartado 21, se considera que determinadas normas antiabuso, aunque discriminatorias, estarían justificadas por los objetivos perseguidos siempre que se cumplieran determinadas condiciones muy estrictas. Para la sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97, Rec. p. I-1459), las medidas antiabuso serán admisibles siempre «que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32, y de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. p. I-4165, apartado 37)". Y, sobre todo, será necesario que la Administración competente pruebe la existencia de fraude caso por caso.
En relación con esta cuestión, algunos autores, como SANZ GADEA, se han planteado si estas objeciones formuladas por el Tribunal de Münster para la norma alemana serían extrapolables al caso español. Señala SANZ GADEA que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional español relativa al principio de proporcionalidad, y sobre todo, atendiendo al principio de capacidad económica, cabría enjuiciar negativamente la norma española, y esa valoración negativa «no descansaría tanto en la consideración de que la no deducción plena del coste de uso del capital lleva a gravar una magnitud distinta del beneficio neto, cuanto en sí la forma en como se ha construido el límite determina un tratamiento igual a los iguales o, en caso negativo, si la desigualdad es la mínima posible»6.
En este sentido, el Tribunal Constitucional español tiene una extensa doctrina en materia de igualdad. A través de la misma, el Alto Tribunal ha procurado destacar la conexión existente entre los principios de igualdad y capacidad económica. Conviene recordar que la definición de la capacidad económica, como corolario del principio de igualdad, se intentó en la doc-
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trina alemana por LEIBOHLZ, quien basó la capacidad económica en la «igualdad relativa» o verhaltnisgleichheit. En una línea semejante, el Tribunal Constitucional español ha entendido que «la igualdad que se reclama en el art. 31 CE va íntimamente enlazada con el concepto de capacidad econó-mica y al principio de progresividad» (sentencia del TC 54/1993, de 15 de febrero) o que los principios de «generalidad, capacidad y progresividad... en el ámbito específicamente tributario, concretan y particularizan aquella genérica interdicción del trato discriminatorio» (sentencia del TC 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 8.º). Aunque de tal interrelación el Tribunal ha derivado la idea de que: «una cierta desigualdad cualitativa es indispensable para entender cumplido este principio. Precisamente, la que se realiza mediante la progresividad general del sistema tributario» (sentencia del TC 27/1981, de 20 de julio)7.
En virtud de ello, la norma española de limitación general de la deducibilidad de los gastos financieros suscitaría, como señala RODRIGO CHAQUÉS, importantes objeciones desde el punto de vista de la igualdad...
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