Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia
| Autor | Manuel Richard Gonzalez |
| Páginas | 199-250 |
J. PICÓ | X. ABEL (Dirs.) PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LOS PROCESOS DE FAMILIA. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PRUEBA 199
VALOR COMO PRUEBA DE LOS MENSAJES
Y COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
Manuel Richard Gonzalez
Profesor Titular de Derecho Procesal UPNA
Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Probática y Derecho Probatorio
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sobre el hecho electrónico. 2.1. Los hechos como objeto y finalidad
de la actividad probatoria. 2.2. Que son y cómo se prueban los hechos electrónicos (o mejor dicho
los hechos tratados, trasmitidos y reproducidos mediante la electrónica). 3. La «prueba electronica» en
el marco del sistema legal de medios de prueba. 3.1 El fundamento último de los medios de prueba
previstos en la LEC. 3.2. ¿La prueba electrónica se regula como un medio de prueba en la LEC? 3.3.
Ámbito y características de la prueba pericial electrónica. 4. Practica de la «prueba electronica» en
los procesos de familia. 4.1. Introducción. 4.2. Investigación y obtención de los hechos electrónicos
(mensajes, correos electrónicos), objeto y licitud de la prueba. 4.2.1. La regulación de la investigación
de hechos en la LEC. 4.2.2. Algunas consideraciones generales respecto a la investigación de los
mensajes y/o correos electrónicos transmitidos por aplicaciones gratuitas como WhatsApp o Gmail.
4.3. Los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal como
límites de la investigación del hecho electrónico. 4.3.1. Concepto y contenido del derecho al secreto
de las comunicaciones. 4.3.2. Alcance del derecho a la intimidad personal y familiar. 4.4. Investigación
y obtención de mensajes, correos u otras comunicaciones electrónicas recibidas por persona distinta
a la parte procesal. 4.5. Investigación y obtención de mensajes, correos u otras comunicaciones elec-
trónicas recibidas por el que es parte tanto en la comunicación como en el proceso. 4.6. Garantía de
la cadena de custodia del dispositivo que contiene el mensaje o correo electrónico. 4.7. Aportación,
impugnación y práctica de la «prueba electrónica». 4.7.1. La impugnación de contrario respecto a
los documentos, informes y otros elementos de prueba aportados de contrario. 4.7.2. La aportación
de los mensajes y correos electrónicos en formato electrónico. 4.7.3. La aportación de los mensajes
y correos electrónicos mediante la impresión y/o trascripción de la imagen de pantalla. 4.7.4. La
aportación de los mensajes y correos electrónicos mediante la impresión de la imagen de pantalla
incluyendo la cabecera del mensaje en el caso del correo electrónico. 4.7.5. La aportación de los
mensajes y correos electrónicos documentados y acreditados por una empresa o entidad certificado-
ra de la integridad y autenticidad de la comunicación. 4.7.6. La aportación de los mensajes y correos
electrónicos documentados mediante Acta notarial acreditativa de su contenido y su ubicación en
un dispositivo concreto. 4.7.7. La aportación de los mensajes y correos electrónicos documentados
mediante Acta del Letrado de la Administración de Justicia y eventualmente del Juez como prueba
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de reconocimiento judicial. 4.7.8. La aportación de informe pericial informático o tecnológico sobre
la integridad y autenticidad de los mensajes y/o correos electrónicos. 4.8. Valoración de la «prueba
electrónica» por los Tribunales de Justicia. 5. Bibliografía.
1. Introducción
Este trabajo tiene por objeto el análisis de dos materias complejas. En primer lu-
gar, la prueba electrónica como especialidad, en sentido amplio, de prueba. En segundo
lugar, las especicidades concretas que esta clase de prueba ofrece en el ámbito de los
procesos de familia.
Respecto a lo primero pretendo ofrecer una visión amplia, entendible y útil de
qué sea la prueba electrónica en sentido general y especícamente del modo en el que
esta clase de prueba se incardina en el sistema de medios de prueba regulados en el art.
299 LEC. Desde este punto de vista general también considero de especial interés hacer
referencia, siquiera que breve y limitada, a las características técnicas de los más habi-
tuales sistemas de comunicación y mensajería gratuitos que suelen ser los que sirven al
n de probar determinadas cuestiones en el proceso de familia. Entre los que se hallan
la telefonía clásica por medio de voz, los mensajes de texto, sonido y/o video, correo
electrónico o, nalmente, mensajes de «WhatsApp», Facebook o Instragram. Se trata de
explicar el modo en el que funcionan esta clase de técnicas o dispositivos y sus caracterís-
ticas en orden a poder obtener y comprobar datos respecto a su contenido y autenticidad.
En cuanto a la práctica de la prueba electrónica en los procesos de familia debemos
atender a sus especicidades que se relacionan con la importancia indudable que esta
clase de pruebas, consistentes en mensajes de teléfono, correos electrónicos y similares,
pueden tener para la acreditación de hechos de interés en esta clase de procesos. Pién-
sese en la utilidad que pueden tener los mensajes intercambiados entre las partes en un
proceso de familia para acreditar, por ejemplo, la capacidad económica o la idoneidad de
cada uno de los cónyuges relativa a la custodia de los hijos menores de edad. Se trata de
información a la que las partes acceden sea porque reciben personalmente un mensaje
o comunicación o bien acceden a mensajes recibidos por terceros. Antes de plantearnos
el valor probatorio que pudiera tener tal hecho se plantea el problema de la licitud del
acceso a esta clase de hechos. Téngase presente, a este respecto, que debemos atender
a las circunstancias previas y actuales para valorar la licitud de acceder a un determi-
nado mensaje o comunicación cuando no somos los destinatarios. Esto es así teniendo
en cuenta las especiales características de conanza y auto-renuncia expresa o tácita a
cuotas importantes del derecho personal a las comunicaciones y/o a la intimidad que se
dan en el contexto familiar. Situación que, en muchos casos quiebra abruptamente una
vez aparece el conicto. A este respecto, hace poco tiempo leía en Internet el comenta-
rio de una abogada de derecho de familia que se preguntaba si todo valía en la prueba
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del proceso de familia reriéndose a la posibilidad de presentar en juicio como prueba
documentos a los que una parte ha tenido acceso, precisamente, en virtud de la especial
relación de conanza que, normalmente, se da en el ámbito familiar hasta que se produce
una ruptura o conicto que da lugar a un proceso judicial. Ciertamente, la previa especial
relación de conanza entre los integrantes de la familia aparentemente difumina los
límites que nos permiten determinar cuándo estamos violando el derecho a las comu-
nicaciones o la intimidad de otras personas al acceder y/o aportar a juicio determinadas
pruebas. Más aún esta dicultad se ha acrecentado en el momento presente en el que
las relaciones humanas en general y las familiares en particular se articulan mediante
multitud de mensajes y comunicaciones en formato electrónico que pueden ser de fácil
acceso a cualquier miembro de la familia y que, en principio, pueden ser disponibles para
su aportación en juicio. Todas estas cuestiones son objeto de análisis en el apartado cuar-
to en el que estudia la investigación, aportación, impugnación y prueba en el proceso de
esta clase de hechos de origen o naturaleza electrónica.
Finalmente se atiende en el trabajo a la valoración de la prueba electrónica por
parte de los tribunales de justicia. A ese n, se reseñan resoluciones judiciales que han
tratado sobre esta materia. Las sentencias que se citan, y que también son objeto de co-
mentario y análisis en este trabajo, proceden no sólo de la jurisdicción civil en la que se
incluyen los procesos de familia, sino también de la penal y la social en tanto que respec-
to de esta materia pueden y deben tenerse en cuenta los distintos pronunciamientos que
se han producido en las distintas jurisdicciones sin perjuicio de valorar la oportunidad y
la posible aplicación de cada doctrina jurisprudencial al supuesto concreto de los procesos
de familia.
2. Sobre el hecho electrónico
2.1. Los hechos como objeto y finalidad de la actividad probatoria
La nalidad de la prueba, sea electrónica o de cualquier otra clase, consiste en
acreditar en el proceso los hechos controvertidos en la disputa procesal al efecto de po-
der servir de fundamento de la sentencia en tanto que el tribunal los declare probados.
Únicamente los hechos discutidos serán objeto de prueba, no así los no discutidos, los
admitidos por todas las partes o los notorios que no necesitan prueba por ser de común
aceptación y conocimiento.
El hecho es el objeto de la prueba y se puede denir como un acontecimiento que
puede manifestarse de formas distintas y que, a efectos procesales, da cuenta de una deter-
minada situación o actividad que puede tener trascendencia para decidir un litigio. Cada
hecho es distinto y puede ser probado de forma distinta según sean sus manifestaciones
que se suelen denominar indicios cuando nos referimos al ámbito del derecho. En este
punto podemos comparar los hechos con las enfermedades en el sentido de que hay que
distinguir entre la patología o la enfermedad (que sería el hecho y que es una, aunque se
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