Valor de la escritura pública como título ejecutivo extrajudicial
| Autor | Enric Brancós Núñez |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 11-24 |
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PLANTEAMIENTO GENERAL
Los criterios de política jurídica acostumbran a cristalizar en ideas-fuerza que acaban siendo tópicos reiteradamente alegados por los particulares, aplicados por los tribunales y repetidos por los docentes, incluso mucho tiempo después de que haya desaparecido el entorno socio-jurídico que los justificaba.
Así sucede con dos principios que han venido siendo indiscutidos hasta fechas relativamente recientes: el que se condensa en el aforismo nenio ad factum praecise cogipotest y la «peligrosa idea»(1) de que no es ejecutable lo que no ha sido juzgado. Ambos han venido vedando las ejecuciones no dinerarias que tengan su origen en una escritura pública. A lo largo de este trabajo se verá que las razones de política jurídica que inspiraron ambos principios no tienen razón de ser en el actual contexto socio-económico.
El principio nenio ad factum praecise cogí potest significa que los tribunales no pueden imponer al obligado una actuación consistente en entregar alguna cosa, hacer o no hacer, forzando su voluntad. No cabe exigir coercitivamente el cumplimiento in natura. Sólo es coercible la prestación por equivalencia. Admitido este planteamiento no cabe ejecutar directamente las obligaciones no dinerarias contraídas en una escritura pública.
Desde una perspectiva histórica cabe afirmar que la situación que dio origen al principio nenio praecise ad factum cogí potest se halla hoy absolutamente superada(2). En efecto, parece que en la idea de conversión al equivalente dinerario de cualquier prestación personal tiene mucho que ver con el final del mundo feudal.
La disyuntiva entre ejecución in natura y mera satisfacción pecuniaria del eius quod interest sigue un camino errático a lo largo de la historia. El antiguo derecho romano admitió la coerción sobre la persona del obligado para conseguir el cumplimiento de lo pactado. El derecho romano clásico limitó la condena al equivalente pecuniario. Los derechos postclásico y justinianeo articularon la ejecución in natura de las obligaciones de dar, no las de hacer y no hacer. El derecho intermedio reforzó el cumplimiento específico de dichas obligaciones mediante las medidas coactivas -libertad personal, prerrogativas político-sociales y religiosas- o mediante la ejecución indirecta. La jurisdicción feudal en manos del señor se impuso al vasallo. La dependencia personal del vasallo frente a su señor facilitó la vía coercitiva en las obligaciones de hacer. El derecho canónico, como derecho de este gran señor feudal que fue la Iglesia, fundamentó en el libre albedrío la ejecución coactiva de las prestaciones personales consistentes en hacer. Sólo en el siglo XVI se planteó nuevamente la cuestión. Surgió en relación a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Si se trataba de obligación de dar podía ser entregada coercitivamente en la ejecución. Si se trataba de obligación de hacer cabía discutir hasta que punto se podía forzar al vendedor a la entrega. La doctrina parece unánime en admitir que una errónea interpretación de un fragmento del Digesto (42,1,13,1) de Celso convirtió la prestación por equivalencia en norma. Ya en el siglo XVI, el Codex Fabrianus formuló la regla en los términos: Nemo praecise potest cogí adfactum quia sine vi et impressione id fien non potest, ideo que in oblígationibusfaciendi succedit praesta tío eius quod interest.
Pothier recogió este principio, que dio la puntilla al sistema feudal. La coerción personal era incompatible con el ideario de la Revolución Francesa. La ejecución por equivalencia permitió al vasallo liberarse de las cargas personales que le sujetaban a su señor mediante el pago del equivalente pecuniario. Es la idea que pasó al Code y de aquí a nuestro ordenamiento.
Este iter es admitido por la doctrina con pocas variaciones. Como también admite la doctrina que en la actualidad, superado el universo feudal, nada tienen que ver ejecución in natura con libertad individual. En parte porque la libertad individual tiene el límite de los compromisos contraídos. Y en parte porque la coerción no pasa ya por la cárcel o los trabajos forzados como en la época medieval, sino por las llamadas astreintes o pena civil (que adopta el propio derecho francés), la desobediencia a los tribunales (la contempt ofCourt inglesa) o la subrogación.
Ya el TC español había apuntado que «La ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte, en efecto, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribuna/es... el derecho a la ejecución impide que el órgano jurisdiccional se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar». El TC interpreta los artículos 24 y 118 de la CE en el sentido de que la verdadera tutela judicial del acreedor se obtiene por la ejecución in natura, que es la que realmente satisface su interés y no el equivalente pecuniario (SSTC 251/93; 32/1982; 153/1992; 194/1993; 247/93; 2 19/94...). También el artículo 18,2 de la LOPJ impone la obligación de ejecutar las sentencias en sus propios términos. ,
Así pues, a un nuevo entorno socio-económico corresponde una nueva respuesta de política jurídica, que es precisamente lo que ha venido a articular la nueva LEC. Dicha norma regula con gran detalle la ejecución no dineraria convirtiéndola en regla general y relegando la prestación por equivalencia a los casos de imposibilidad de ejecución in natura, a aquéllos en que la prestación es personalísima y no admite subrogación, o a los que precisan una declaración de voluntad tocante a los efectos esenciales del negocio.
No es intención de esta introducción entrar a fondo en las incidencias de tales preceptos en relación a la escritura pública. Sólo corresponde aquí destacar que se ha removido uno de los grandes escollos que impedían la posible ejecutividad directa de las obligaciones de dar cosa distinta de dinero, hacer o no hacer reconocidas en escritura pública: la necesaria conversión al equivalente pecuniario, que sólo podía efectuar el juzgador una vez determinada la naturaleza de la obligación y la voluntad contraria del ejecutado al cumplimiento. Hoy, salvo en los supuestos mencionados, es innecesaria tal actividad del juzgador. Se pasa directamente a la ejecución in natura de lo pactado. No hay razón, pues, para establecer una diferente régimen de ejecutividad entre la escritura pública en que se contrae una obligación dinerada y aquella cuyo contenido viene constituido por prestaciones no dineradas.
Contra esta idea se puede plantear la dificultad de interpretación de los títulos ejecutivos extrajudiciales. Pero en definitiva ésta no es mayor que en los títulos judiciales. Por ello la anterior LEC (arts. 949,2 y 1.687,2) ya reconocía al juez encargado de la ejecución la facultad de interpretar e incluso integrar el título ejecutivo respetando siempre la necesaria congruencia con lo resuelto en el pleito.
Otros suscriben lo que Fernandez-Ballesteros denomina -para criticarla- «la peligrosa idea» consistente en diferenciar el régimen jurídico de la ejecución forzosa de títulos judiciales de la ejecución de títulos extrajudiciales. En definitiva, suscriben el temor a ejecutar «lo que no ha sido juzgado». Es más, algunos, como Gubllem Alcover(3), llegan a apuntar que la ejecutividad inmediata de «lo juzgado» en Primera Instancia sin haber adquirido firmeza puede resultar contraria al mandato constitucional de tutela judicial efectiva. Entiende dicho autor que la ejecución provisional puede ocasionar un perjuicio irreparable en el ejecutado y entiende insuficiente el trámite de oposición previsto al efecto por el artículo 556 LEC. No obstante, como apunta Fernández-Ballesteros, el Juez no está al servicio del ejecutante sino que ejerce una potestad pública que le obliga a proteger tanto el interés del acreedor como del deudor, evitando medidas ejecutivas que causen al deudor un perjuicio desproporcionado por mucho que el acreedor solicitante insista en solicitarlas. Existe una limitación constitucional a la actividad del Juez derivada del artículo 10.1 CE y complementada por los artículos 39,41,43 y 47 CE que impone cierta proporcionalidad en las actuaciones ejecutivas y una ponderación simultánea de los derechos de que ejecutante y ejecutado son titulares (STC 113/89). No obstante aprecia una tendencia al favor creditoris que debiera contrapesarse con mayores medidas de garantía en interés del ejecutado. Pero, al margen de tales consideraciones, la tutela judicial efectiva también pasa por obtener la satisfacción del derecho en un plazo que no lo convierta en ilusorio y ahí es hacia donde tiende el proceso ordinario de ejecución.
No conviene confundir la cuestión del equilibrio de derechos constitucionales entre ejecutante y ejecutado en el seno del proceso de ejecución con la conveniencia o no de dar diferente trato al los títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales. Cualquiera que sea el título ejecutivo, judicial o extrajudicial, el Juez no despacha la ejecución porque exista el derecho material sino porque el Legislador deriva de determinados hecho el derecho al despacho de ejecución. Cual sea la razón que mueve al Legislador a otorgan a estos hechos tal eficacia debe buscarse fuera del título ejecutivo. Probablemente el Legislador acuda al principio de normalidad (id quod plaerumque accidit: lo que ordinariamente sucede), que tan amplio juego tien en el Derecho. El Legislador piensa -en general con razón- que cuando alguien reconoce una deuda es porque debe; que cuando alguien aparece como titular inscrito es porque -normalmente- es titular de este derecho. Que así sea realmente es cuestión muy distinta, y para discutirlo está siempre a disposición del ejecutado un proceso de declaración, el Legislador prescinde, en el momento del despacho de la ejecución, de cualquier análisis de la existencia del derecho material a la tutela (que es la base del derecho de ejecución) y se centra sólo en la existencia y regularidad...
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