Validez de los actos realizados por el guardador de hecho
| Autor | Cristóbal Francisco Fábrega Ruiz |
| Cargo del Autor | Fiscal , Audiencia Provincial de Jaén |
| Páginas | 53-66 |
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Antes de que existiera regulación relativa a la guarda de hecho, la doctrina se decantaba por considerar que le era de aplicación la regulación de la gestión de negocios ajenos o mandato. Pero la equiparación con la gestión de negocios ajenos no es correcta por los siguientes motivos:
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La gestión, al ser un cuasicontrato, requiere que la inmisión sea lícita; la guarda puede desempeñarse con fines ilícitos.
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La gestión implica la inexistencia de obligación de llevarla a cabo; la guarda, en la mayor parte de los casos, se ejerce por personas que están obligadas a instar la incapacitación o la tutela y que pueden tener determinadas obligaciones en relación al menor o incapaz.
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La gestión es provisional y para asunto o asuntos determinados. La guarda normalmente requiere permanencia y afecta a la generalidad de los asuntos del desvalido, tanto personales como patrimoniales.
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La gestión tiene un carácter eminentemente patrimonial; la guarda atiende principalmente a lo personal y sólo de forma secundaria a lo patrimonial.
El artículo 304 CC indica que «Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad».
Como expone Rogel Vide59 esta es una disposición paradójica, no resistiendo la mas mínima comparación con el artículo 303 CC por obedecer a Page 54 filosofías contrapuestas y responder a postulados irreconciliables60. Y ello, porque, tras propiciarse la desaparición de una situación de la que parece desconfiarse, se impide la impugnación de los actos realizados cuando estos son realizados en interés y aportan cierta utilidad al guardado. Está claro que el guardador no es representante ni legal ni voluntario del presunto incapaz sino que con respecto a este actúa como un extraño, sin tener capacidad para ello. Así pues su actuación conforme a lo dispuesto en el art.1259 CC sería nula. Sancho Gargallo61, siguiendo a Cano Tello, sobre la base de que el fundamento de la impugnación radica en el perjuicio ocasionado al presunto incapaz, dando lugar a una ineficacia que no es ni estructural, ni originaria, ni automática, entiende que esta acción puede calificarse de rescisión, tesis esta que es criticada por Rogel Vidé sobre la base del sistema de numerus clausus que, para la rescisión, establece el artículo 1293 CC62. Sin embargo, la doctrina se decanta por un efecto de anulabilidad que defiende mejor los intereses del presunto incapacitado tratándose de actos de conservación de bienes (y entiendo que también los que supongan la obtención de las atenciones necesarias para la persona o familia del incapacitado). Y ello, por la evidente posibilidad de convalidación que estaría excluida en el caso de la nulidad y porque, en otro caso, no existiría diferencia entre el contrato realizado en nombre del incapaz por el guardador de hecho o por un extraño. Esto hace a Leña Fernández63 distinguir dos supuestos:
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Impugnación del acto o negocio celebrado por quien dice ser guardador de hecho sin serlo en realidad. En este caso el acto sería nulo. Piénsese en quien contrata por quien no es incapaz ni de hecho ni de derecho, o quien en realidad no actúa en el momento del acto como guardador de hecho.
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Impugnación del acto o negocio realizado por un verdadero guardador de hecho en base al perjuicio causado al guardado. En este caso estaríamos ante una acción de anulabilidad.
En realidad, la redacción del precepto no parece muy acertada ya que no es que los actos no puedan ser impugnados, puesto que precisamente esa impugnación será la que abre la puerta a la comprobación de la utilidad que deberá probarse en juicio por quien la alega (artículo 1214 CC), sino que los actos, que son nulos por falta de legitimación del que los realizó, se convalidan si son útiles para el incapaz. O dicho de otro modo, si existe utilidad no podrán ser declarados nulos. La tutela judicial efectiva hace que no se pueda cerrar el acceso al procedimiento judicial. La acción impugnativa puede realizarla el guardado cuando recupere la capacidad o el representante de derecho bien por vía de acción, bien por vía de excepción. Lo que en realidad establece el artículo 304 CC no es una posibilidad de actuación del guardador de hecho en nombre del incapaz, sino un mecanismo de convalidación de sus actos cuando estos sean beneficiosos para el tutelado. No crea un mecanismo de representación o de sustitución de la actuación del incapaz, pero no podemos olvidar que estamos ante un medio de dinamización de la precaria situación del discapaz en el tráfico jurídico64.
Ya hemos visto que la mejor solución es la anulabilidad. Ahora bien se puede plantear quién está legitimado para esta acción de anulabilidad: el Page 56 incapacitado al recuperar su capacidad o el tutor mientras dura la tutela. La acción podrá interponerse en el plazo de cuatro años desde que el acto o negocio se celebró, si bien, entendemos con Leña Fernández65, que, en el caso de incapaz, el inicio del computo debe ser desde que se pruebe que recuperó la capacidad para ello. En el caso del tutor desde que comenzó a ejercer la tutela, y los herederos del incapaz a partir del fallecimiento del guardado, siempre que no hubiera transcurrido el plazo anterior o que prueben que el presunto incapaz no tuvo durante ese tiempo posibilidad de ejercitar la acción por su incapacidad. A falta de todos los anteriores o siendo estos parte interesada, debería ser el Ministerio Fiscal en ejercicio de su deber constitucional de protección de la persona discapacitada, pudiendo el Juzgador si de su control detecta un acto que pudiera haberle sido perjudicial ponerlo en conocimiento del Ministerio Público. En este caso, entiendo que el plazo debería comenzar a contarse desde que llega al mismo el conocimiento de la situación y ello, porque en esta materia, el principio que prima es el del interés del incapaz sobre cualquier otro interés legítimo.
La doctrina ha discutido a que actos le es aplicable esta disposición. Nosotros entendemos que no sólo se refiere el artículo a actos de carácter personal, sino también a los de carácter patrimonial66, sean estos meramente conservativos o de administración e incluso los dispositivos. En igual sentido se manifiesta Leña Fernández siguiendo a la doctrina mayoritaria67. La razón última que lleva a legitimar convalidando los actos del guardador es el beneficio de la persona guardada en toda su extensión y, por ello, alcanza a todos los actos que se consideren útiles para el menor Page 57 o incapacitado68. El artículo 304 CC no distingue entre actos meramente conservativos, de administración o de disposición por lo que debemos deducir que esta reconociendo la posibilidad de realización de todos ellos, máxime cuando así se refleja en la realidad social69. Otros autores entienden, al contrario, que el guardador de hecho no puede, en ningún caso, actuar en lugar del guardado para prestar el consentimiento para autorizar actos de carácter patrimonial, tesis seguida por el Código de Familia de Cataluña que no incluye los actos de disposición limitándose a los de administración ordinaria (o aún extraordinaria, si de no llevarlos a efecto el perjuicio para el presunto incapacitado fuera especialmente grave), con Page 58 lo que parece optar por la nulidad de aquellos. Asimismo, para los que defienden la falta de representación del guardador, el acto sería impugnable por falta de capacidad para prestar el consentimiento lo que constituye un vicio de nulidad70. A nosotros se nos escapa como conjugar la no impugnación del artículo 304 CC con la imposibilidad de realizar el acto, ya que si el acto dispositivo redunda en utilidad del discapaz no podrá anularse dada la dicción del precepto y el principio de mayor interés del incapaz. Como hemos dicho, el artículo 304 CC no es un mecanismo de representación o sustitución de la actuación del incapaz, reconduciéndolo a una forma de convalidación de los actos del guardador cuando estos sean beneficiosos para el guardado71, lo que nosotros interpretamos como una posibilidad de realización si bien condicionado por la existencia de dicho beneficio. Díez-Picazo y Gullón72, entienden que la norma se refiere a los actos que haga el guardador de hecho como titular de una representación que, en realidad, no tiene, no pudiendo estos ser declarados nulos si se prueba la utilidad para el discapaz.
Se da aquí, por ello, una mejor posición con respecto al tutor de...
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