STS, 14 de Marzo de 2006

PonenteMANUEL IGLESIAS CABERO
ECLIES:TS:2006:1999
Número de Recurso998/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

JOAQUIN SAMPER JUANLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOJESUS GULLON RODRIGUEZMILAGROS CALVO IBARLUCEAMANUEL IGLESIAS CABERO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por RENFE, representada por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 24 de enero de 2005 , que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentneica dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos de fecha 28 de junio de 2004 , en autos seguidos a instancia de D. Cristobal contra la recurrente.

Se ha personado en concepto de recurrido D. Cristobal, representado por el letrado D. Francisco Javier González Villanueva.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de junio de 2004, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Burgos, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- DON Cristobal, presta servicios para la empresa RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES (RENFE), con una antigüedad de 15 de julio de 1977, ostentando la categoría profesional de Supervisor de Circulación (Estaciones) y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas variables de 2.415 ¤, teniendo su residencia oficial en Burgos, perteneciente a la Gerencia Operativa de Miranda de Ebro.- SEGUNDO.- El actor solicitó su adscripción al Grupo Profesional de Mando Intermedio y Cuadro, habiéndole comunicado RENFE que había sido aprobada su adscripción al Grupo Profesional de Mando Intermedio y Cuadro, con una efectividad de la asignación de 1 de enero de 1.999.-TERCERO.- El actor disfrutó de su periodo vacacional reglamentario correspondiente al año 2003, de la siguiente forma:- de 14 a 31 de julio, ambos inclusive, un total de 18 días.- de 20 de noviembre a 1 de diciembre de 2003, ambos inclusive, un total de 12 días.- habiendo disfrutado en el mes de junio de 2.003 un día de licencia por asuntos propios sin justificar, en el mes de octubre de 2003 un día de licencia por asuntos propios sin justificar y en el mes de diciembre de 2003 un día de licencia por asuntos propios sin justificar, no habiéndole abonado la empresa demandada durante dicho periodo de vacaciones y de licencia por asuntos propios cantidad alguna en concepto de Plus de Toma y Deje, reclamando el demandante por este concepto la cantidad de 254,72 ¤, conforme al desglose efectuado en el Hecho Tercero de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.- CUARTO.- El demandante durante el periodo comprendido entre el mes de marzo al mes de noviembre de 2.003 percibió las siguientes cantidades en sus hojas salariales en concepto de Plus de Toma y Deje:-Marzo: 121,35.- Abril:159,28 ¤.- Mayo:159,28 ¤.- Junio:188,89 ¤.- Julio: 167,34 ¤.-Agosto: 167,34 ¤.- Septiembre: 175,31 ¤ .- Octubre: 143,43 ¤ .- Noviembre:151,40 ¤ .- habiendo trabajado durante dichos meses los siguientes días:.- Marzo: 20.- Abril: 19.- Mayo: 19.- Junio: 21.- Julio: 6.- Agosto: 21.- Septiembre: 19.- Octubre: 20.- Noviembre: 19.- QUINTO.- Formulada Reclamación Previa, no ha sido contestada.- SEXTO. - Por la parte demandada se ha alegado en el acto de juicio que la cuestión objeto de debate afecta a un gran número de trabajadores, en lo que ha mostrado su disconformidad la parte actora".

SEGUNDO

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Cristobal, contra RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES (RENFE) debo condenar y condeno a la empresa RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES (RENFE), a abonar al actor la cantidad de 254,13¤ por el concepto expresado en esta resolución".

TERCERO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por RENFE, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sede de Burgos, dictó sentencia el 24 de enero de 2005 , con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES (RENFE), frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos de fecha 28 de junio de 2004, en autos número 420/2004 seguidos a instancia de DO Cristobal, contra la recurrente, en reclamación sobre cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

CUARTO

Por RENFE, representada por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictorias las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 16 de marzo de 2004. QUINTO.- Por providencia de fecha 26 de octubre de 2005, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda reclama el actor, supervisor de circulación de Renfe, el abono de 254,72 euros, cantidad en la que cifra la repercusión en la paga de vacaciones del complemento de puesto de jornada partida. La sentencia de instancia reconoció el derecho del demandante, confirmando la sentencia de instancia, y es la empresa la que recurre en casación unificadora, señalando para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 16 de marzo de 2004 . Concurren las sustanciales identidades entre las sentencias comparadas, a efectos de la contradicción prevista en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues mientras la sentencia recurrida accede a lo pedido en la demanda, sobre el cómputo del plus de toma y deje en la retribución de las vacaciones, la de contraste lo denegó, de manera que queda abierto el camino para el análisis de las cuesdtiones que plantea el recurso.

SEGUNDO

De supuestos de total similitud con el presente, en los que se invocó la misma sentencia de contraste, la Sala se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia en sentencias de 16 de diciembre de 2004 (Recurso 4790/2004) y 29 de diciembre de 2005 (Recurso 764/2005 ) a cuya doctrina debemos estar ahora, por razones de coherencia y de seguridad jurídica, respecto del concepto de "toma y deje": "los artículos 1 y 7 del Convenio 132 de la O.I.T ., en relación con los artículos 245, 209 y 210, todos del X Convenio Colectivo de RENFE (BOE de 26.08.1993 ) y cláusula IV del XII Convenio Colectivo de RENFE (BOE de 14.10.1998) en sus Disposiciones I y IV , en los párrafos que se indicarán, y III párrafo 3.2." y ello, en base a los argumentos que se pasan a exponer.

Como ya sentó la reciente sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2005 (recurso 4790/2004).

1) Los conceptos que integran la remuneración de los trabajadores de RENFE en el periodo vacacional aparecen recogidos en el vigente artículo 245 del Convenio Colectivo de RENFE y en el mismo no se incluye el concepto de "toma y deje", por lo que este concepto salarial ha de ser excluido de la retribución vacacional, según lo dispuesto en pacto colectivo concertado entre la compañía demandada y los representantes de los trabajadores que no contempla este concepto en materia de retribución de vacaciones. El precepto dice literalmente "Durante las vacaciones anuales se cobrará sueldo, cuatrienios y fracción de éstos, gratificaciones por mando o función, título, taquigrafía e idiomas, gratificación fija de profesor y monitor, el complemento personal de antigüedad y, además, los pluses de nocturnidad y penosidad y las primas e incentivos, calculados por el promedio obtenido en los días de trabajo efectivo del agente en los tres meses anteriores. Para los Maquinistas Principales, Maquinistas, Ayudantes de Maquinistas Autorizados, Ayudantes de Maquinista e Interventores en Ruta, se computará también la gratificación inherente a estas categorías. También se abonará el "complemento de puesto por garantía de mayor dedicación" en la forma establecida, conforme a lo indicado en los artículos 126 y 127 del presente Texto ".

Es de señalar, al efecto, una constante y pacífica doctrina jurisprudencial (entre otras, STS 14 de octubre de 1992 y 7 de julio de 1999 ) expresiva de que si bien la norma general en materia de cuantía del importe de las vacaciones es que las mismas se satisfacen sobre todas las partidas salariales que percibe el trabajador por jornada ordinaria, -quedando excluidos únicamente aquellos conceptos que correspondan a las tareas realizadas fuera de dicha jornada- el convenio colectivo pueda establecer, siempre que no transgreda el mínimo exigible, la fijación de la remuneración por vacaciones.

Esta posibilidad de que una fuente de derecho interno, cual es el convenio colectivo, establezca la no percepción durante las vacaciones del total de los conceptos salariales que el trabajador haya percibido en su promedio -con el límite naturalmente de respeto de los mínimos de derecho necesario y de la ley y los derechos fundamentales- no es contrario, ni al artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores -que remite al convenio colectivo la regulación de vacaciones, prescribiendo, además, como normas de derecho necesario que "el periodo de vacaciones anuales retribuidas no (es) sustituible por compensación económica" y que "en ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales"; ni tampoco vulnera los artículos 1 y 7 del Convenio 132 de la OIT que preceptúa, respectivamente, que "la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional" y que "toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del preceptivo convenio percibirá, por el periodo entero de esas vacaciones por lo menos su remuneración normal o media .... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado". En definitiva, el Convenio 132 se remite a la vía interna para determinar los conceptos retributivos que deben pagarse durante las vacaciones, y, en este derecho interno, adquiere singular relieve en nuestro ordenamiento jurídico, el convenio colectivo dado su rango de fuente de derecho (art. 3.1.b) ET ). Así pues, el litigioso concepto retributivo de "toma y deje" no debe integrarse en la retribución de vacaciones, dado que no está incluido en el repetido artículo 245 del Convenio Colectivo. 2) Además, de no estar expresamente incluido el concepto de "toma y deje" en el artículo 245 del convenio colectivo , tampoco procedería su cómputo para la retribución de vacaciones, atendiendo a su naturaleza, ya que el mismo no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, que es la que conforme al art. 7 del Convenio 132 de la OIT ha de tenerse en cuenta para la retribución de las vacaciones.

En efecto, el artículo 209 de la normativa laboral de RENFE define el repetido concepto de "toma y deje" como aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, previéndose en el art. 210 , que las horas correspondientes al mismo se valorarán de igual forma que las horas extraordinarias y, en cuantía variable, según la cobertura temporal excede o no de media hora, y estableciendo de otra parte, el artículo 211 , que el concepto obedece no a un salario, sino, a una "indemnización por recepción y entrega del servicio a Auxiliares de Depósito, Guardagujas y Capataces de Maniobras.". Es decir, el "toma y deje" litigioso, a la luz de esta normativa definitoria y retributiva, viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional, y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias.

3) A los anteriores criterios, determinantes de la no inclusión del plus litigioso en la remuneración de vacaciones, debe añadirse, como afirma la sentencia de contraste, que la previsión del Convenio Colectivo XIII, en aras de simplificar el sistema retributivo, de convertir el "plus de toma y deje" en complemento de puesto de trabajo, no consta que se haya producido a nivel convencional colectivo, durante el periodo a que se contrae la pretensión que se examina. En efecto, la cláusula 18 del XIII Convenio Colectivo de RENFE , establece en su cláusula 18, bajo el rótulo "Mesa de reclasificación profesional y simplificación del sistema retributivo", que "se crea una mesa de trabajo con el objetivo de desarrollar el nuevo sistema de clasificación profesional del personal operativo, así como el de acometer la simplificación del sistema retributivo del mencionado colectivo. Asimismo, esta Mesa desarrollará los actuales conceptos retributivos de jornadas especiales y toma y deje de servicio, en sendos complementos de puesto.

TERCERO

En virtud de lo razonado anteriormente procede estimar el recurso de casación interpuesto por la RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES, y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica estimar el recurso de tal clase interpuesto por RENFE, revocar la sentencia de instancia, y absolver a RENFE de la pretensión formulada frente a la misma. Sin imposición de costas a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por RENFE, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 24 de enero de 2005, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentneica dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos de fecha 28 de junio de 2004 , en autos seguidos a instancia de D. Cristobal contra la recurrente. Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate en trámite de suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por RENFE, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Sin condena en costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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