STS 1913/2002, 22 de Noviembre de 2002

PonenteJoaquín Delgado García
ECLIES:TS:2002:7802
Número de Recurso3518/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1913/2002
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Romeo , representado por la Procuradora Sra. Santos Herroz, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 83/98 contra Romeo que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 22 de marzo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El acusado, Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de titular de la administración de loterías nº NUM000 de Valencia, con motivo de la venta de billetes de lotería nacional en los sorteos nº 34 a 38 de 1992, así como los sorteos 55 a 71 de dicho año, dejó de ingresar a la Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, un total de 10.025.250 pts., por lo que dicho organismo instruyó el oportuno procedimiento sancionador. Dicha cantidad ha sido reintegrada al O.N.L.A.E. por la Cía Crédito y Caución S.A.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: CONDENAMOS A Romeo como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de malversación de caudales públicos del art. 432-1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la Cía Crédito y Caución la cantidad de 10.025.250 pts.

    ABSOLVEMOS a Romeo , del delito de malversación el art. 433 del C.P. con todos los pronunciamientos favorables.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor, en fecha 15 de marzo de 1999."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Romeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849. nº 1 de la LECr, en relación con los arts. 432, 435 CP y 24 CE. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849. nº 1 de la LECr, en relación con los arts. 113 y 117 CP

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 12 de noviembre de 2002, con la asistencia de la Letrado Dª Lidia Piolanti Fabrini quien en defensa de D. Romeo informó y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso salvo en cuanto al motivo 3º que apoyó, sin que asistiera el Abogado del Estado que se encontraba citado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Romeo , administrador de loterías, como autor de un delito de malversación de caudales públicos, por un descubierto en relación con el establecimiento del Estado que regentaba por importe de 10.025.250 pts. que hubo de pagar la compañía Crédito y Caución por razón del seguro de fianza concertado al efecto. Fue condenado a las penas de tres años de prisión e inhabilitación absoluta durante ocho años, así como a abonar a la mencionada compañía de seguros la cantidad citada.

Dicho condenado recurre aquí en casación por tres motivos que hay que desestimar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega que la convicción de la Sala sobre la culpabilidad del acusado se fundó exclusivamente en lo tramitado en el expediente administrativo que fue abierto, como consecuencia de los hechos ahora enjuiciados, pruebas no ratificadas en el acto de la vista y por lo tanto carentes de valor inculpatorio.

Nada tiene que ver esto con el mecanismo del mencionado art. 849.2º que se refiere a los casos en que hay una prueba documental que acredita un error en los hechos probados fijados por el tribunal de instancia.

Aquí lo que se denuncia en realidad es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tema al que específicamente se refiere el motivo siguiente y que tratamos a continuación.

TERCERO

En el motivo 2º, por la vía procesal del nº 1º del mismo art. 849, se dice que hubo infracción de ley en relación con los arts. 432, 435 CP y 24 CE. Luego, en el desarrollo del motivo, lo que se denuncia es la inexistencia de prueba de cargo en el sentido expuesto en el motivo 1º, fundamentalmente con el argumento de que no se practicó prueba contable alguna con la necesaria contradicción, aduciendo que el expediente administrativo no es prueba documental y que D. Romeo nunca aceptó la cuantificación que en tal expediente quedó reflejada, la misma que recoge la sentencia recurrida, sin que este señor haya aceptado en ningún momento haberse apropiado de cantidad alguna.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. En la sentencia de esta sala de 27.11.2000, tan oportunamente citada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, referida a un caso semejante, podemos leer lo siguiente: "En el caso aquí planteado, para tener por cierta la disposición en su propio beneficio, por la acusada, de cierta cantidad producto de la venta de los billetes de lotería, el Tribunal no necesitaba ineludiblemente de un dictamen pericial contable. Esta prueba no monopoliza, con carácter excluyente de cualquier otra, los instrumentos probatorios del descubierto de una Administración de Loterías, y de hecho la Sala fundó su convicción sobre otras pruebas lícitas y válidamente practicadas: la documental del expediente administrativo sancionador en el que la acusada admitió el descubierto, y el acta de inspección levantada, junto a las testifícales practicadas en el plenario, cuya respectiva validez pretende el recurrente negar, aduciendo el interés de la O.N.L.A.E. en el proceso, y lo que llama "sombra de parcialidad" de los testigos, sin tener en cuenta que son en todo caso factores de valoración de esas pruebas y no de condiciones de su validez jurídica."

  2. Esa prueba documental adjuntada a la denuncia, fundamental en la causa presente, ha de tener eficacia en este caso, lo mismo que si tuviera carácter pericial, ante la falta de proposición de ninguna prueba al respecto por ninguna de las partes. Tal falta de proposición de prueba, ante el carácter esencial de este dato relativo a la determinación de la cuantía del descubierto, equivale a una aceptación tácita por las partes.

  3. Conviene poner aquí de manifiesto que no nos encontramos ante unos hechos que requieran una difícil prueba pericial a practicar por persona que tenga unos conocimientos especiales de contabilidad, pues ello no es necesario para determinar la cuantía de un descubierto en estos casos relativos a administraciones de loterías. La cuenta en definitiva es muy fácil de hacer. Basta conocer la diferencia existente entre el importe de los billetes recibidos en cada sorteo y la suma del valor de los vendidos más el valor de los que se devuelven sin vender, teniendo en cuenta después si se ha pagado algún premio. Tenemos que afirmar la facilidad para realizar estas cuentas. Y si, como aquí, se trata de descubiertos en varios sorteos, sólo hay que realizar la suma correspondiente con las diferencias parciales obtenidas. En realidad el recurrente aquí no discute esta cifra sino la suficiencia del medio probatorio utilizado para su fijación: se dice que no se practicó prueba contable alguna.

  4. Esta sala ha leído las declaraciones del acusado que aparecen en el acta del juicio oral y podemos afirmar que en ellas en realidad éste está reconociendo la existencia de ese descubierto, ya que trata de justificarlo aduciendo que hubo vendedores ambulantes a quienes dejó billetes de lotería y se quedaron con el dinero de su venta en circunstancias tales que él nada pudo reclamarles por no tener nada firmado por ellos, salvo con relación a uno, Donato , que fue condenado por un Juzgado de lo Penal por haberse quedado con dos millones y pico de pesetas de la propiedad del declarante.

  5. Finalmente entendemos que una vez determinado el descubierto y su cuantía, en esta clase de relaciones de un administrador de loterías con el Estado, a éste no se le puede obligar a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios. El administrador es quien sabrá lo que ha hecho con ese dinero recibido de los billetes de lotería que ha vendido y no ha reintegrado. Exigir a las partes acusadoras tal clase de prueba sería exigir algo prácticamente imposible ("probatio diabólica"). Véase la sentencia de esta sala de 16.5.1994.

  6. En conclusión, basta con las pruebas antes referidas para justificar la condena en las cuantías que quedaron determinadas en el expediente administrativo, así como para poder afirmar que existió apropiación de lo ajeno que, por el carácter personal del administrador de loterías (art. 435, CP) y la condición pública de ese dinero, constituye el delito de malversación definido en el art. 432, correctamente aplicado en el caso presente.

Han de rechazarse los motivos 1 y 2º de este recurso.

CUARTO

Por último pasamos a examinar el motivo 3º que ofrece mayores dificultades. Se alega aquí, otra vez por el cauce ordinario del art. 849.1º LECr, infracción de ley en relación con los arts. 113 y 117 CP, ya que, según lo dispuesto en tales artículos y según su desarrollo por la jurisprudencia de esta sala, se dice, no procede declarar como perjudicado al responsable civil directo de los mismos en virtud de una relación contractual.

Respondemos diciendo que en estos casos de seguro de caución es la ley la que permite que este asegurador, responsable civil directo, cobre del tomador del seguro lo que aquél ha abonado al asegurado, según razonamos a continuación.

Para el estudio de este problema hemos de distinguir dos perspectivas, una de derecho sustantivo y otra de derecho procesal:

  1. Desde esa perspectiva de derecho sustantivo hay de acudir al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Es la única norma de tal ley relativa específicamente al seguro de caución o de fianza, que tiene por objeto cubrir el riesgo del asegurado, en este caso el Estado, con relación a determinados comportamientos del tomador del seguro, en este caso el administrador de loterías, que producen un daño patrimonial a tal asegurado.

    El administrador de loterías, como requisito para actuar como tal en su negocio, ha de concertar un seguro que permita al Estado cobrar del asegurador cuando aquél no entregue a la administración pública el dinero recibido por su recaudación en la venta de billetes. Al hacerse las liquidaciones correspondientes el Estado ha de recibir el importe de los billetes vendidos y los originales de aquellos que no se han vendido. Si el administrador no entrega esto el asegurador ha de indemnizar al asegurado.

    Son muy importantes las cantidades de dinero que la administración pública pone en manos de estos encargados de los servicios de expendición de billetes de lotería y ello requiere ese contrato de seguro que afiance los deberes del administrador frente al Estado.

    Pues bien, ese art. 69 prevé una doble consecuencia cuando el siniestro objeto del contrato se produce: 1ª. La obligación del asegurador de pagar al asegurado. 2ª. La obligación del tomador del seguro de reembolsar al asegurador lo pagado por éste al asegurado. El texto del art. 68 no deja duda en este sentido. La prima que paga el tomador del seguro al asegurador cubre este riesgo del asegurado: la falta de dinero en esas liquidaciones entre el Estado y sus servidores en calidad de administrador de loterías. En realidad ese riesgo se encuentra en la insolvencia del tomador del seguro, no en la falta de dinero en tales liquidaciones. Esta falta de dinero determina la obligación inmediata del asegurador que ha de pagar lo que no percibe el asegurado; pero como el asegurador tiene esa posibilidad, legalmente prevista en este art. 68, de reembolsarse del tomador del seguro, es por lo que decimos que en definitiva el riesgo cubierto por el contrato se encuentra en la insolvencia de este último.

    Respecto de lo que dice el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro que, como norma general aplicable a toda clase de seguros excluye la obligación de pagar por parte del asegurador cuando el siniestro se causa por mala fe del asegurado, sólo hay que decir aquí que en estos casos de seguro de caución la posible mala fe que determina el siniestro -en este caso la comisión de un delito de malversación de caudales públicos- no se encuentra en el asegurado (el Estado) sino en el tomador del seguro (el administrador del establecimiento de loterías).

    En conclusión, desde el punto de vista del derecho sustantivo no hay duda alguna de ese derecho de la compañía aseguradora, aquí Crédito y Caución S.A., a reembolsarse del tomador del seguro, autor del mencionado delito, de esa cantidad abonada al Estado. Esta conclusión ha sido la defendida por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado en el presente procedimiento, quienes han pedido que se paguen a Crédito y Caución los 10.025.250 pts. abonados por éste al Estado.

  2. En realidad aquí el problema no es de derecho sustantivo sino de carácter procesal, concretamente determinar si esa acción de reembolso, expresamente prevista en el tan repetido art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro puede ejercitarse en el seno del procedimiento penal o ha tramitarse de modo forzoso ante la jurisdicción civil en pleito separado.

    La solución ha de encontrarse en las características de nuestra legislación en esta materia, en la que, a diferencia de otras extranjeras, se permite el ejercicio de la acción civil por hechos derivados del delito dentro del proceso penal (art. 100 y ss. LECr). Son razones de economía procesal las que justifican este sistema. Si en el proceso penal se está debatiendo sobre un hecho que ha producido unos determinados daños, lo normal es que, con poco esfuerzo procesal añadido, desde luego inferior al que lleva consigo el ejercicio separado de la acción civil, puedan quedar resueltos los problemas relativos a la reparación del daño y a la indemnización de los perjuicios que el hecho delictivo hubiera ocasionado.

    A veces hay dificultades por la complejidad de la cuestión civil y para eso la ley procesal prevé la posibilidad de reserva de las acciones de esta parte a voluntad del perjudicado (art. 108 LECr). Incluso, en ocasiones, sin tal reserva, el tribunal se ve obligado a no resolver por falta de datos sobre la acción civil ejercitada, aunque ahora, si la dificultad se encuentra en la determinación de la cuantía, es posible fijar las bases en la sentencia penal respecto de esa determinación o dejar para ejecución de sentencia la fijación de las cantidades correspondientes (art. 115 CP).

    De acuerdo con esta norma general, que permite el ejercicio de las acciones civiles derivadas del hecho delictivo en el seno del procedimiento penal, por esas mismas razones de economía procesal y en definitiva para una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, entendemos que estas acciones de reembolso del art. 68 LCS pueden ejercitarse dentro del proceso penal.

    La doctrina de esta sala a lo largo de muchos años ha venido entendiendo que cuando los daños patrimoniales a indemnizar a favor, no del agraviado, por el delito, sino de terceras personas, como lo eran las compañías de seguros, las acciones civiles correspondientes no podían ejercitarse en el proceso penal, sino de modo separado ante la jurisdicción civil. Se fundaba tal jurisprudencia en la expresión "por razón del delito" utilizada en el art. 104 CP anterior. Se decía que el daño no se había producido por el delito sino por el contrato. Ciertamente podría haberse dicho que lo había producido el delito aunque indirectamente a través del contrato. Lo cierto es que nuestro legislador conocía este problema y el alcance que esta sala venía dando a esta expresión "por razón del delito", y cuando se redacta el nuevo art. 113 CP 95, que reproduce casi literalmente el texto del anterior 104, hace desaparecer esta expresión. A la vista de tal modificación legislativa entendemos que es ahora más adecuado al espíritu de la ley el que esa acción de reembolso pueda ejercitarse dentro del proceso penal.

    Una vez analizadas estas dos perspectivas, sustantiva y procesal del problema que nos ocupa, hemos de afirmar que los arts. 113 y 117 CP, que son los que el recurrente cita aquí como infringidos no resultan violados por el hecho de haberse acordado en la sentencia recurrida que se indemnice a la compañía Crédito y Caución S.A. a ser reembolsada por D. Romeo de la cantidad que aquella aseguradora pagó al Estado como directamente perjudicada por el delito de malversación de caudales públicos.

    También ha de rechazarse este motivo, único que nos quedaba por examinar, pese al apoyo que ha recibido del Ministerio Fiscal en esta alzada en base a unos argumentos fundados en diferentes sentencias de esta sala, argumentos que ya han quedado contestados en nuestro anterior razonamiento.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Romeo contra la sentencia que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha veintidós de marzo de dos mil, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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