Usucapión de las servidumbres discontinuas o no aparentes
| Autor | José Luis Lacruz Berdejo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
Usucapión de las servidumbres discontinuas o no aparentes(1)
Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Noviembre de 1954, Segunda época.Tomo XXIX, págs. 521 a 586.
I. Clases de servidumbres a efectos de la prescripción adquisitiva.
Servidumbres continuas y discontinuas. - Con arreglo al artículo 532 del Código civil, «las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas, son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre».
Anteriormente al artículo 478 del proyecto isabelino había expresado, más extensamente, el mismo concepto: «Las servidumbres son continuas y discontinuas. Las primeras son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre, como son las servidumbres de luces y otras de la misma especie. Las segundas son aquellas cuyo uso necesita algún hecho actual del hombre, como son las de senda, carril y otras de esta clase».
La distinción, que ya figuraba en el Código civil francés, había sido recibida de las Partidas (3, 31, 15): «De tal natura seyendo la servidumbre que fiziesse servicio a otri cotidianamente sin obra de aquel que la recibe, assi como si fuesse aguaducho que corriesse de fuente que naciesse en campo de alguno, o otra semejante della; si el vecino se sirve desta agua regando su heredad diez años, estando su dueño en la tierra e non lo contradiziendo, o veynte seyendo fuera della, e esto ficiesse a buena fe cuydando que avia derecho de lo fazer, e non por fuer[a nin por ruego que oviesse fecho al dueño de la fuente o del campo por do passava, ganaría por este tiempo tal servidumbre. Esto mismo sería si alguno oviesse viga metida en pared de su vezino o abriesse finiestra en ella por do entrasse lumbre a sus casa, o le contrallase que non alzasse su casa porque non le tollesse la lumbre, o si toviesse las alas de sus casas sobre el techo de su vezino, de manera que cayesse y el agua de la lluvia, ca en cualquier destas servidumbres o otras semejantes dellas de que ome se aprovechasse sin obra de cada día, se podría ganar por tanto tiempo e en aquella manera que de suso diximos del aguaducho. Mas las otras servidumbres de que se ayudan los ornes para aprovechar e labrar sus heredades e sus edificios, que non usan dellas cada día, mas a las veces e con fecho, assi como senda o carrera o vía que oviesse en heredad de su vecino, o en agua que vinesse una vez en la semana o en el mes o en el año, e non cada día; tales servidumbres con estas e las otras semejantes dellas non se podrían ganar por el tiempo sobredicho: ante dezimos que quien las quisiere aver por esta razón, ha menester que haya usado dellas, ellos o aquellos de quien las ovieron, tanto tiempo de que non se puedan acordar los ornes quanto ha que los comentaron a usar.»
Las Partidas, con todo, no reproducen aquí Derecho romano, sino doctrina del Derecho común, interpretando textos romanos. Fundamentalmente, tales textos son dos. En el primero, D. 8, 11, 14, pr., Paulo afirma la inusucapibilidad de las servidumbres procediendo, según la metodología romana, de las rústicas a las urbanas; a la motivación del jurisconsulto, de que las servidumbres son incorporales, los compiladores justinianeos, para las servidumbres rústicas, han añadido: vel ideo quia tales sunt servitutes, ut non habeant certam continuamque possessionen: nenio enim tan perpetuo, tam continenter iré potest, ut nullo momento possessio eius interpellari videatur. En el segundo texto, D. 8, 2, 28, desenvolviendo la determinación de Paulo relativa a la servitus luminis en la afirmación de la necesidad de una causa perpetua como requisito general de las servidumbres, los justinianeos mezclaron al efecto de la ausencia de la perpetua causa también la afirmación de la inusucapibilidad. Según el texto recopilado foramen in imo pariete conclavis vel triclinii, quod esset proluendi pavimenti causa, id ñeque flamen esse ñeque tempore adquirí placuit ita verum est, si in eum locum nihil ex coelo aquae veniat (ñeque enim perpetuam causam habet quod manu fit): at quod ex coelo cadit, etsi non adsidue fit, ex naturali tamen causa fit et ideo perpetuo fieri existimatur. Ornes autem servitutes praediorum perpetuas causas habere debent et ideo ñeque ex lacu ñeque ex stagno concedí aquae ductus potest. Stillicidii quoque immittendi naturalis et perpetua causa esse debet.
Desde Perozz todos los autores están de acuerdo en que la perpetua causa, al menos en el Derecho clásico, no fue un requisito de las servidumbres romanas. «Todas las menciones de la perpetua causa -dice últimamente Solazzi Requisiti e modi di constituzioue delle servitú piediali. Nápoles. 1947, pág. 41)- son glosemas: el Derecho clásico no ha conocido la máxima de que todas las servidumbres deben tener causa perpetua, y es discutible, igualmente, si los justinianeos han querido establecerla como un requisito especial común a todas las servidumbres».
Sin embargo, fueron sobre todo los dos textos citados (juntamente con el contraste entre los pasajes del Digesto que conservaban las trazas de la antigua inusucapibilidad de las servidumbres, y aquellos del Código en que los justinianeos habían admitido la legi temporis praescriptio) los que suministraron la base para la elaboración de la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas a los efectos de la prescripción adquisitiva; elaboración que encontró terreno fecundo en la visión de las exigencias practicas, incluso para resistir a los ataques de que fue objeto por parte de la doctrina romanística.
La distinción ya fue propuesta por Azon, pero encuentra su más feliz expresión en Bar roí.o. el cual, comentando D. 8. 3. 14. y tomando el hecho del hombre como criterio de distinción, escribe: Si quidem ad usum servitutis requiritur factum hominis, nunquam dicitur habere ¡iiusam continuam, quia homo non potest operare continué. Si vero non requiritur factum hominis, dicitur tune habere causam continuam, ve! quasi. Su pensamiento se refleja claramente en el ejemplo que aduce: et ex hoc apparet, quod servitus viae et itineris non habet causam continuam, quia non potesf homo semper iré, servitus vero aquaeductus potest habere causam continuam, cum semper aqua fluat, vel apta est fluere. Sed si requiritur factum hominis, ut puta esset necesse, quod de quodam fonte vel fossa aqua extraheretur et mitteretur in aliquem virum, tune non haberet causam continuam.
La distinción de Bartolo nunca fue, por cierto, una doctrina incontrovertida. La atacaron largamente los comentaristas, quienes observaron que no era imposible retener solo animo la posesión de las servidumbres (cfr. Berliri, Sulla distinzione delle servitu in continué e discontinué, en el Archivio giuridico, 1931. pág. 129 ss.). Desde el punto de vista de la usucapión, una parte de los autores rechaza su importancia. Fabro \ Donkllo la tienen por inútil y la combaten firmemente, sosteniendo que debe admitirse la continuidad de la posesión incluso para las servidumbres discontinuas, y. por consiguiente, que también debe admitirse la usucapibilidad de éstas. Sin embargo, la distinción fue bien acogida por la práctica y. aceptada en Lspaña por las Partidas, y en Francia por los países de Derecho escrito, ha ejercido extraordinaria influencia sobre las codificaciones latinas.
Los autores modernos no se hallan de acuerdo sobre sus génesis. Para (¡rossi, Bartolo confunde la causa continua con la causa perpetua. Supuesto que la usucapibilidad presupone la posesión continua, pensaba que -siendo debida la servidumbre al fundo, y no pudiendo éste poseer ni tener animus possidendi- en caso de discontinuidad del corpas (esto es. del ejercicio de hecho de la servidumbre, debido a la obra intermitente del hombre), no habiendo un animus que sanase esta discontinuidad, no quedaba sino excluir la usucapión. He aquí por qué partía, para afirmarla o excluirla, de la existencia o inexistencia de un ejercicio continuo, o sea, de una causa continua. Se trata, pues, de una identificación del supuesto requisito romano de la causa perpetua, con la causa continua, es decir, con el ejercicio continuo de la servidumbre, precisamente porque en él no interviene el hecho del hombre.
Con mejor criterio entienden otros autores que Bartolo no confunde la causa perpetua con la causa continua: ello sería una burda confusión entre la causa perpetua y la necesidad de un hecho del hombre para la utilización de la servidumbre, y de ella se seguiría el absurdo de no poderse hablar de causa perpetua como requisito esencial de todas las servidumbres, desde el momento en que la causa continua falta en las servidumbres discontinuas. Bartolo, en cambio, admite la necesidad de una causa perpetua en todas las servidumbres prediales, y su error estriba más bien en una mala interpretación del concepto de continuidad en la posesión de las servidumbres, en cuanto esta continuidad es un requisito necesario para la posesión ad usucapionem. Al negar que pueda ser continua la posesión de aquellas servidumbres cuya utilización requiere el hecho del hombre, se confunde la continuidad de la posesión con la continuidad del ejercicio de la servidumbre.
El Código civil español sigue la línea tradicional al dividir las servidumbres en continuas, cuyo ejercicio no presupone el hecho actual del hombre, y discontinuas, que no pueden ejercitarse sin un hecho contemporáneo del hombre.
Por continuidad no debe entenderse un ejercicio ininterrumpido. Que no es ese el pensamiento del legislador lo demuestra bien claro el artículo 561 del Código civil, que ordena considerar la servidumbre de acueducto como continua y aparente «aun cuando no sea constante el paso del agua». Queda claro, así, que en la servidumbre continua el ejercicio puede manifestarse a intervalos. Tampoco ha de tomarse en consideración el acto formativo o constitutivo de la...
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