STS, 20 de Junio de 2006

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso nº 2515/2001, promovido por el MONASTERIO DE NUESTRA SEÑORA DEL PILAR-HERMANAS CLARISAS CAPUCHINAS DE BILBAO y en el que ha sido parte demandada la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA y el AYUNTAMIENTO DE BILBAO, sobre aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2002 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso nº 2515/2001, interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Urizar Arancibia en nombre y representación de la congregación religiosa Monasterio de Nuestra Señora del Pilar Hermanas Clarisas Capuchinas de Bilbao, la Orden Foral 728/2001, de 16 de noviembre de la Diputación Foral de Bizkaia por la que se aprueba definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en el área de reparto 602, en las manzanas 183 y 185 referente al solar del Convento de Capuchinas (BOB 7 de diciembre de 2001). Sin imposición de las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del MONASTERIO DE NUESTRA SEÑORA DEL PILAR-HERMANAS CLARISAS CAPUCHINAS DE BILBAO, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de febrero de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente MONASTERIO DE NUESTRA SEÑORA DEL PILAR-HERMANAS CLARISAS CAPUCHINAS DE BILBAO compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, en fecha 20 de marzo de 2003 se presentó escrito interponiendo recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que previos los oportunos trámites dictara sentencia por la que "se case y anule la misma, dictando el Tribunal Supremo en su lugar otra en virtud de la cual, resolviendo en los términos en que está planteado el debate, estime íntegramente el Recurso interpuesto por el Monasterio de Ntra. Sra. del Pilar (Hermanas Clarisas Capuchinas) de Bilbao".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de junio de 2004, ordenándose también, por providencia de 9 de septiembre de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA en escrito presentado en fecha 8 de noviembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "declarando la desestimación del Recurso, y confirmando la misma".

Por la representación del AYUNTAMIENTO DE BILBAO se presentó escrito en fecha 8 de noviembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó pertinentes y solicitó se dicte sentencia por la que "declara que el recurso no es admisible o, subsidiariamente, desestime los motivos de casación y confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

Por providencia de 3 de abril de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de junio de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó en fecha de 2 de diciembre de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 2515/2001 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la Congregación Religiosa "MONASTERIO DE NUESTRA SEÑORA DEL PILAR-HERMANAS CLARISAS CAPUCHINAS DE BILBAO" contra la Orden Foral 728/2001, de 16 de noviembre, de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Bilbao , en el Área de Reparto 602, en las manzanas 183 y 185 referente al solar del Convenio de Capuchinas.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Orden Foral impugnada.

La sentencia de instancia parte de la situación de la parcela de autos antes de la modificación mediante la Orden Foral impugnada: Se trataba de una parcela adscrita en su totalidad al Área de Reparto 602, con Uso Característico de "Vivienda Colectiva en Manzana" y un Aprovechamiento Tipo de 5,43 m2/m2. Se encontraba distribuida en dos zonas diferentes: La parte mayor de la parcela estaba destinada a Equipamiento no lucrativo, de Gestión Asistemática; y, el resto (976,56 m2) se delimitaba como Actuación Aislada (602.51) con destino a la obtención de la C./ Jardín Txikerra, mediante expropiación. (Estas Actuaciones Aisladas ---de conformidad con el artículo 3.6.8 del PGOU --- "carecen de aprovechamiento materializable y (su) finalidad es la realización de sistemas locales o dotaciones públicas pendientes de ejecutar").

En consecuencia, el PGOU de 1995 partía de la conservación del Convento Capuchinos en su configuración tradicional, y con tal finalidad dividía la parcela de la recurrente en las dos zonas que hemos expresado, asignándole a la de mayor extensión el expresado uso de Equipamiento no lucrativo; esto es, al no asignársele aprovechamiento lucrativo alguno no se tomaba en consideración para el cómputo del aprovechamiento tipo del Área de Reparto.

(El Ayuntamiento promovería, de conformidad con lo previsto en el PGOU de 1995, mediante Decreto del Alcalde de 31 de enero de 2.000 la ejecución de la mencionada calle Jardín Txikerra, interesando la declaración de urgencia de la expropiación; luego, desistiría del procedimiento expropiatorio mediante Decreto del Alcalde de 21 de junio de 2.000 , que sería recurrido por la aquí también recurrente ---RCA 2203/2000---, y se aprobaría inicialmente la Modificación del PGOU que, definitivamente, aprobaría la Orden Foral aquí impugnada).

En síntesis la Modificación impugnada consistió en:

1. Eliminar la Actuación Aislada (602.51) con destino a la obtención de la C./ Jardín Txikerra, mediante expropiación.

2. La creación de una Unidad de Ejecución de propietario único (602.03) incluyendo ambos sectores de la finca; y

3. La nueva calificación de la totalidad de la nueva Unidad, reconociéndose la posibilidad de la implantación de un equipamiento privado lucrativo.

En la citada sentencia de instancia se llevan a cabo varios pronunciamientos con los que se rechaza la pretensión anulatoria de la modificación introducida con la Orden Foral impugnada. En síntesis, la sentencia mantiene que "la decisión municipal de desistir de la vía expropiatoria es conforme a derecho, toda vez que aunque persiste la necesidad de obtención de la calle Jardín Txikerra a la que dicha vía se encaminaba, no es menos cierto que su obtención se pretende llevar a cabo mediante un proceso de urbanización integral de la zona incorporando definitivamente el Convento Capuchinos al proceso urbanizador en el que los aprovechamientos reconocidos sufraguen el coste de ejecución de dicha vialidad local".

De entre los citados pronunciamientos, podemos destacar:

1. Que con tal cambio se "respeta el mandato legal de ejecución del planeamiento mediante unidades de ejecución que imponen el artículo 117" del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76). b) Que, con el mismo, se "persigue el interés legítimo de favorecer la conclusión del proceso urbanizador en la zona, asignando a sus suelos los aprovechamientos necesarios para levantar las cargas de la urbanización precisas".

3. Que, no se incide en desviación de poder "ya que la Administración no usa su potestad de planeamiento exclusivamente para evitar el pago de un justiprecio elevado, sino que lo hace con el primero y principal designio de posibilitar el desarrollo urbanístico de la zona, tras haber comprobado que la idea inicial de preservar del proceso urbanizador el convento de la congregación recurrente era inviable al desplazar a las arcas municipales unas cargas inasumibles ...".

4. Que la asignación inicial por el PGOU al suelo donde se ubica el convento de un uso de Equipamiento no lucrativo ---como técnica para lograr su conservación y su no incorporación al proceso urbanístico--- se llevó a cabo a conveniencia y sin oposición de la recurrente, que, en cualquier momento, podría solicitar su modificación, incorporarse al proceso urbanizador y obtener los aprovechamientos del Área de Reparto; pues bien, partiendo de tal planteamiento, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que la modificación del PGOU impugnada "tiene como designio poner fin a dicha situación e incorporar los suelos en su totalidad al proceso urbanizador ante la imposibilidad de gestión del PGOU en su primitiva redacción".

Contra esa sentencia ha interpuesto el "MONASTERIO DE NUESTRA SEÑORA DEL PILAR-HERMANAS CLARISAS CAPUCHINAS DE BILBAO" recurso de casación en el que se esgrimen dos motivo de impugnación, articulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo la congregación recurrente (88.1.d) considera infringidos los artículos 134 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), 194 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por el Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto (RGU ), 7 de la Ley del Parlamento Vasco 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , 3.8.6 del PGOU , 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), y doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 30 de octubre de 1971, 5 de mayo de 1986 y 23 de marzo de 1993 .

Y, en el segundo motivo, articulado por la misma vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se considera infringido el artículo 106 de la Constitución Española así como la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 18 de noviembre de 1988 y 31 de octubre de 1989 .

El Ayuntamiento de Bilbao, como parte recurrida, plantea, con abundante cita de jurisprudencia, la inadmisibilidad del recurso al estar el mismo ---según se expresa--- referido a cuestiones en las que el derecho estatal o comunitario no ha sido relevante ni determinante del fallo dictado; esto es, se indica que, aunque en la sentencia de instancia produce la cita de preceptos del Ordenamiento estatal, los mismos, sin embargo, no han sido relevantes a efectos del fallo al tratarse de normas de derecho urbanístico meramente supletorio y que se refieren a materias que tienen su específica regulación en la legislación urbanística del País Vasco.

Pues bien tal planteamiento ha de ser rechazado y la admisión del recurso se impone, una vez examinados los respectivos fundamentos de los dos motivos que se han esgrimido por la entidad recurrente. Dos, como podemos percibir, son las cuestiones que se suscitan en los motivos que se formulan: la (1) posibilidad de modificar el sistema de ejecución (expropiación) inicialmente previsto para la Actuación Aislada (602.51) con destino a la obtención de la C./ Jardín Txikerra, y (2) si tal actuación, al margen de infringir las normas del Ordenamiento jurídico, incide en desviación de poder.

Desde tal perspectiva la indamisión que se pretende ha de ser rechazada, pues, la cita de los preceptos que en los respectivos motivos se efectúa ---al margen de su carácter estatal, en su mayoría--- va directamente dirigida a la fundamentación de los respectivos motivos, sin que de la misma pueda derivarse o intuirse desviación procesal alguna. Por otra parte, su relevancia en el litigio, tampoco ofrece duda ya que, al margen de su viabilidad desde la perspectiva de la fundamentación del recurso de casación, tanto los que se citan en el primero como en el segundo de los motivos, se nos presentan con una directa relación, bien con la posibilidad/imposiblidad de renuncia al sistema expropiatorio, bien con la desviación de poder, y sin que la cita del precepto del PGOU que se realiza ---en el primer motivo--- tenga otra finalidad que dejar perfilados, en el concreto PGOU de Bilbao de 1995, los mandatos contenidos en los preceptos estatales simultáneamente citados.

La vulneración de los preceptos de precedente cita, en el primero de los motivos, viene determinada por la imposición ---por parte de los mismos, tanto legales como reglamentarios o del planeamiento--- del mencionado mecanismo expropiatorio para las Actuaciones Aisladas, ya que estas, como hemos expresado, carecen de aprovechamiento materializable y están destinadas a la realización de sistemas locales o dotacionales públicos pendientes de ejecutar. Si bien en el artículo 134 del TRLS citado tal determinación cuenta con un carácter potestativo ("podrá aplicarse"), sin embargo, su carácter obligatorio se impone, con claridad, tanto en la norma legal autonómica citada (artículo 7 de la Ley del Parlamento Vasco 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana : "la expropiación se aplicará ... para la ejecución ... de las dotaciones locales incluidas en este ..." , como en la reglamentaria (194 RGU) de precedente cita: "la expropiación forzosa por razón de urbanismo se adoptará para ... llevar a efecto actuaciones aisladas en suelo urbano".

Pero, en todo caso, la anterior infracción derivaría de la imposibilidad del desistimiento realizado del mencionado sistema expropiatorio como consecuencia de no haberse producido una modificación de las circunstancias que determinaron su previsión en el originario PGOU de 1995; esto es, no es que el cambio o desistimiento en relación con el sistema expropiatorio no pudiera resultar posible ---que lo es---, pues lo que ocurre es que tal posibilidad se va a encontrar sometida a determinadas exigencias motivadoras conectadas con los intereses generales o los intereses de terceros afectados. Esto es, tal posibilidad requiere un cambio razonable en la circunstancias fácticas que determinaron su implantación en el planeamiento cuya modificación se pretende, y, al mismo tiempo, una no afectación a los intereses de terceros. En consecuencia, la posibilidad de la alteración del sistema tendría que venir habilitada por la concurrencia de una motivación razonable y una no afectación de terceros interesados, como serían los expropiados.

En el supuesto de autos las circunstancias fácticas del planeamiento permanecieron inalteradas; esto es, el interés público único ---concretado en la obtención de los terrenos para la nueva calle--- es el mismo interés subsistente tras la modificación del PGOU. Y, el cambio que se introduce --- sobre lo cual no existen dudas--- consiste en (manteniéndose el mismo interés urbanístico de la ejecución de la nueva calle) tratar de evitar la expropiación de los terrenos, como se había previsto en 1995 cuando se aprobara el PGOU. Y, obviamente, tal decisión, a su vez, vendría determinada por la ---se supone que novedosa--- elevación del justiprecio y la insuficiencia presupuestaria municipal para su satisfacción.

Bien, pues es evidente que esta supuesta insuficiencia presupuestaria, en la que a la postre se concreta la motivación del cambio efectuado, no puede ser, por sí sola, aceptada como causa habilitante de la modificación del planeamiento, en cuya redacción inicial ---efectuada tan solo cuatro años antes---, sin duda, se contempló (o se tuvo que contemplar) la previsión económica de la operación en un lugar ---además--- tan concreto y céntrico de la ciudad de Bilbao, y sin que, por otra parte, los intentos de justificación sobre la base de las fluctuaciones al alza del precio de los terrenos, ni pueden resultar sorprendentes en tan corto período de tiempo, ni, en su caso, resulta razonable que pudieran sorprender a una Administración como el Ayuntamiento de Bilbao.

En todo caso, con la modificación, no se estaban asignando nuevos aprovechamientos edificatorios a la finca de la entidad recurrente, ya que no puede olvidarse la división de la misma, con anterioridad, en dos sectores, de los que el de mayor extensión contaba con sus aprovechamientos, si bien condicionados a la desaparición del Convento ---cuyo mantenimiento el PGOU habilitaba---; y, contando, por otra parte, el de menor extensión con su correspondiente compensación como consecuencia de la expropiación ---que es, justamente, la parte que se quiere hacer desaparecer--- para ser destinado a una actuación urbanística encaminada a dotar a la zona de un nuevo vial público. Por ello la modificación prevista de la citada expropiación por la nueva técnica de la cesión obligatoria y gratuita, a favor del Ayuntamiento, con la mencionada finalidad, por los motivos expresados, no resulta de recibo.

La modificación del planeamiento con el fundamento de evitar el pago de justiprecio debe ser suficiente para acoger el primer motivo; y, además, por lo que al segundo motivo se refiere, tal actuación implica desviación de poder, a la que, sin duda, sirve de fundamento el precepto de la Constitución Española (106) que se menciona, al margen de otros de la legalidad ordinaria.

Simplemente diremos que se está en presencia de una utilización de la discrecional potestad de planeamiento para alterar el equilibrio económico previsto y aceptado con la definitiva aprobación del PGOU, cuatro años antes, sin haberse producido un cambio de las circunstancias que determinaron el mismo.

Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia, ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.