El urbanismo comercial tras las últimas reformas legislativas: en especial el caso de Cataluña

AutorMarina Rodríguez Beas
Cargo del AutorProfesora de Derecho Administrativo. Universitat Rovira i Virgili
Páginas805-824

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I Introducción

El comercio es una actividad económica con capacidad para influir en un determinado modelo de desarrollo territorial, es decir, para configurar la ciudad en difusa o compacta. Pero junto a esta dimensión territorial y medioambiental, el comercio suscita un intenso conflicto social y económico con el en-frentamiento entre el comercio tradicional y las grandes superficies, con claras implicaciones para los gestores públicos1.

La concurrencia de estos problemas sociales, económicos, territoriales y medioambientales alteran las relaciones entre ciudad y comercio, dando lugar a la aparición del problema de la integración de la ordenación espacial del comercio, lo que constituye el objeto de lo que se denomina urbanismo comercial2.

El comercio interior está bajo un proceso de transformación que, fundamentalmente, es consecuencia de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el

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mercado interior (DS3), la cual ha comportado una profunda revisión del marco jurídico del sector servicios, y todavía permanece en el centro de la Estrategia Europa 2020 como marco de referencia para los programas nacionales de reformas estructurales de fomento de la competitividad y el crecimiento a largo plazo.

La necesaria adaptación de la legislación en materia de ordenación de los equipamientos comerciales a las exigencias de las DS fue aprovechada, en un primer momento, por el legislador estatal y los autonómicos para hacer de la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente las razones imperiosas de interés general que amparaban y justificaban su intervención. Pero con las últimas reformas legislativas, este sistema de intervención administrativa ha perdido protagonismo como consecuencia de las corrientes neoliberales que inspiran las sucesivas modificaciones de la normativa estatal en la materia como la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). Esta tendencia liberalizadora o desreguladora afecta a la posibilidad de recuperar un modelo de ciudad comercial con un desarrollo urbano sosteni-ble y a las competencias autonómicas.

II La tendencia liberalizadora o desreguladora de las últimas reformas de la normativa básica del estado

En el marco de la crisis económica, el Estado se fijó como objetivo reducir las cargas administrativas que obstaculizan o dificultaban el comercio minorista, así como dinamizar el sector, permitiendo un régimen más flexible de apertura de la actividad que suponga un mínimo común denominador para todo el Estado. Con este objetivo se aprobó el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Para alcanzar dichas finalidades, el artículo 3 del Real Decreto-ley citado determinó la inexigencia de la licencia para el inicio y el desarrollo de las acti-

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vidades comerciales, situadas en cualquier parte del territorio nacional, con una superficie de exposición y venta al público inferior a los 300 m2. Por consiguiente, se sustituían en estos casos las licencias por declaración responsable o comunicación previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por tanto, con este Real Decreto-ley se fijó un umbral para eximir de licencia o autorización previa, y por consiguiente se reducía el margen de actuación del legislador autonómico en esta materia4. Pero contenía también dos importantes previsiones en relación con el umbral de superficie por debajo del cual las entidades locales podrían exigir licencias comerciales. La primera era una habilitación al Gobierno para modificar al alza dicho umbral dependiendo de las "circunstancias del mercado y la coyuntura económica5". Y la segunda era el reconocimiento también a las comunidades autónomas de la facultad de ampliar dicho umbral si así lo estimasen conveniente en el ámbito de sus com-petencias6.

Este instrumento jurídico cambia el panorama legislativo de carácter básico en materia de comercio interior, iniciando una nueva tendencia liberalizadora o desreguladora de este sector.

Las sucesivas modificaciones de la normativa estatal7 ampliaron progresivamente el umbral de superficie máxima de los establecimientos que están exentos de licencia hasta llegar a los 750 m2 que impone la LGUM8. La argumentación de estas medidas gira alrededor del impulso económico y la eliminación de barreras en el mercado, ya que el legislador estatal considera que el estado autonómico distorsiona el funcionamiento del mercado interior de servicios y la unidad de mercado y, por ende, repercute negativamente en la productividad y la competencia. Pero detrás de esto apreciamos una política des-

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reguladora9 y unificadora de los regímenes jurídicos de cada comunidad autónoma, lo que presenta graves problemas jurídicos10. Cabe destacar que el carácter íntegramente básico de esta Ley hace que las leyes autonómicas sí queden estricta y plenamente constreñidas por todas y cada una de sus deter-minaciones11, lo que ha generado una gran conflictividad12.

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Por tanto, la LGUM restringe ahora más intensamente la posibilidad de someter las actividades a controles administrativos previos. Esta Ley ofrece un panorama diferente con nuevos problemas que se deberán abordar. Además, la LGUM no plantea alternativas a las autorizaciones, apenas dedica unos preceptos sobre la colaboración entre las distintas administraciones, los cuales son insuficientes para llenar el vacío de las autorizaciones13.

III La protección medioambiental y de ordenación territorial y urbanística como razones imperiosas de interés general: necesaria interpretación restrictiva

El artículo 5 LGUM obliga a que cualquier normativa que establezca límites al acceso o ejercicio de una actividad económica motive su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Y, además, dispone que cualquier requisito que imponga un límite a la referida libertad deberá ser proporcionado a la correspondiente razón imperiosa de interés general, de manera que solo procederá cuando "no exista otro medio no menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica"14.

Pero las razones imperiosas de interés general deben interpretarse de forma restrictiva15. Esto significa que la mera invocación de la razón imperiosa no

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justifica la imposición de cualquier control o restricción16; y debe responder a criterios de oportunidad y proporcionalidad, es decir, justificar que son las medidas más adecuadas para alcanzar el objetivo pretendido, como por ejemplo, la defensa de un modelo de ciudad compacta17.

Sin embargo, el principio de necesidad18 y proporcionalidad19 recogido en la LGUM marca unas diferencias importante con la DS y la Ley 17/2009. En primer lugar, la nueva regulación adopta un criterio distinto en cuanto a su ámbito de aplicación, ya que alcanza cualquier actividad económica y no solo los servicios. En segundo lugar, la LGUM restringe mucho más el catálogo de razones imperiosas de interés general. Así, la exigencia de autorización a los operadores económicos solo podrá considerarse necesaria y proporcional cuando esté justificada "por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no pueden salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación". E igualmente, en relación a la autorización en el caso de "instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas", su exigibilidad únicamente se estimará necesaria y proporcional cuando dichas instalaciones e infraestructuras físicas "sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación"20.

Así, el cambio que ha introducido la LGUM es verdaderamente notable en relación con lo exigido por la normativa anterior, ya que se ponen límites a cualquier restricción a las libertades económicas21. Como afirma Rebollo Puig

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(2015, pág. 106), lo que intenta es "consagrar una configuración radical de la libertad de empresa que, con independencia de cualquier peligro para la unidad del mercado nacional y las libertades de circulación, restringe drásticamente las posibilidades del legislador para limitar su ejercicio". Este cambio potencia, sin lugar a dudas, la libertad de empresa, pero suscita serias dudas de si se adecua al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, por cuanto, según el reparto en las diversas materias, como en el caso que aquí nos afecta, el comercio interior corresponde a las comunidades autónomas y no al Estado decidir sobre si las actividades quedan o no...

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