STS, 30 de Abril de 2002

PonenteD. GONZALO MOLINER TAMBORERO
ECLIES:TS:2002:3110
Número de Recurso4240/2000
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución30 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil dos.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez en nombre y representación de Dª Esperanza contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 1104/98, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 1998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas, en autos núm. 970/96, seguidos a instancias de dicha actora contra IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., EUROHANDLING y AENA sobre derechos.

Han comparecido en concepto de recurridos IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., representadas por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto y AENA, representada por la Procuradora Dª Carmen Luengo Hurtado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de marzo de 1998 el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El 11 de octubre de 1993 el Ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros, como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Desde octubre de 1992 Iberia LAE S.A., tenía la concesión de primer operador. En la cláusula 16 del pliego de Explotación se decía, entre otros extremos: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el periodo de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total de personal del primero. En el anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un nuevo trasvase del personal que figura en el citado anexo proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total. El día 1 de abril de 1997 se producirá una regularización total de forma que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total. Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaboraran la lista de personas afectadas para su presentación a la Autoridad Laboral competente. Dicha elaboración se realizara bien por acuerdo entre ambas o en base a la aplicación de una formula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido..." 2º) La concesión fue adjudicada el 17 de enero de 1993 a Eurohandling (FCC, Agua y Entorno Urbano S.A. y Air España S.A., UTE) que comenzaría a operar en el aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1994. 3º) El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas convocó huelgas para los días 7, 8, 9, 11, 14, 15, 16 y 18 de mayo. 4º) En Madrid, los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1994 Iberia LAE, S.A. Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia mantuvieron reuniones para tratar del tema de la subrogación de personal. 5º) En reunión de aquellos celebrada el 12 de mayo de 1994 se acordó, entre otros puntos: 1) Ambito.- El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de handling (Unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos. 2) En base al contenido de la cláusula 16 del pliego de condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral... 5) La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1994. 6) El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo 10 de junio de 1994. 7) Los sindicatos que suscriben el presente acta se comprometen a la ratificación del acuerdo por el Comité de Centros de Las Palmas.- 6º) En reunión del 25 de mayo de 1994, en Madrid, Iberia y los sindicatos determinan que trabajadores habían de comprender la primera subrogación. El acuerdo fue aceptado por Eurohandling con fecha 26 de mayo de 1994, haciéndose efectivo el 6 de junio de 1994. 7º) Con fecha 1 de octubre de 1996 Iberia y Comité Intercentros acuerdan la forma a determinar el número de persona afectadas por una segunda fase de subrogación (se tiene por reproducido el acuerdo). "Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un acuerdo que cubra la totalidad del proceso". El 2 de octubre de 1996 un nuevo acuerdo aclara los términos del día previo y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada aeropuerto, incluyendo el de Gran Canaria.- 8º) Con fecha 22 de octubre de 1996 los representantes de las empresas Iberia LAE S.A. y Eurohandling UTE acuerdan en base al acto del 12 de mayo de 1994 y a la configuración a aquella fecha de la plantilla de Iberia, el personal a subrogar. La subrogación se llevaría a efectos el 1 de noviembre de 1996 de acuerdo con un porcentaje del 13,26%. Horas después el acuerdo es sometido al Comité de Centro de Gran Canaria que lo acepta, tras exponer que "en su criterio debería haberse utilizado la lista del personal existente en el mes de mayo de 1994". 9º) El actor, Dª Esperanza, trabajadora fija de Actividad Continuada a tiempo parcial en calidad de Agente Administrativo y con antigüedad del 2 de noviembre de 1992, figuraba en las listas de personal a subrogar. 10º) Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones, se acompañan como anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1996 -Comité de Centro- Iberia LAE. La representación de los trabajadores hizo constar que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derechos, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". 11º) El actor desde el 1 de noviembre de 1996 trabaja para Eurohandling UTE. La subrogación de 1996 trabaja para Eurohandling UTE. La subrogación se produjo con sujeción a los criterios pactados. 12º) Que la cuestión planteada por el actor afecta a gran número de trabajadores."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de AENA, desestimando la presente demanda formulada por Dª Esperanza, contra IBERIA LAE S.A., EUROHANDLING (FCC Aguas y Entorno Urbano S.A. y Air España S.A. Unión Temporal de Empresas) declarando la subrogación impugnada ajustada a derecho y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su demanda por el actor."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por dicha actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2000, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Dª Esperanza contra la sentencia dictada con fecha 03 de marzo de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta Provincia, que confirmamos."

TERCERO

Por la representación de Dª Esperanza se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de noviembre de 2000, en el que se declara infracción del art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; de los art. 1257 y 1091 del Código Civil; aplicación indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores e infracción del art. 64 del ET. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 29 de febrero de 2000 (Rec.- 4949/1999).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2001 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa se declare la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El presente recurso de casación unificadora lo ha interpuesto la trabajadora que fue demandante original en el presente procedimiento, contra la sentencia de 7 de julio de 2000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias/Las Palmas en 7 de julio de 2000 (Rec.- 1104/1998). En dicha sentencia se desestimó la pretensión formulada por dicha demandante que solicitó como petición principal que se declarara la nulidad de la subrogación de que fue objeto sin su consentimiento desde la empresa Iberia LAE a la entidad Eurohandling UTE, y la condena a Iberia LAE a reintegrarla en su plantilla, en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las que tenía antes de producirse la subrogación antes del 1 de noviembre de 1996; junto con otras peticiones subsidiarias, y la causa de la desestimación se concretó en entender que se produjo una sucesión con todos sus efectos legales en el Acuerdo suscrito en 12 de mayo de 1994 entre las empresas afectadas y los representantes de los trabajadores. Todo ello partiendo de la realidad fáctica de que dicha demandante fue transferida desde Iberia a la nueva adjudicataria del servicio de "handling" con efectos del día 1 de noviembre de 1996, y ella presentó papeleta de conciliación oponiéndose a dicha subrogación el día 6 del mismo mes, habiéndose celebrado el intento de conciliación sin avenencia el día 21 de noviembre y presentado la demanda que dio origen a las presentes actuaciones en 28 de noviembre del mismo año.

  1. - Como sentencia de contraste para fundar la contradicción ha citado y aportado la recurrente la sentencia de esta Sala 4ª de fecha 29 de febrero de 2000 (Rec.-4949/1999) en la cual, contemplando en un proceso de conflicto colectivo la demanda de un Sindicato contra las dos empresas aquí también demandadas que cuestionaba la validez de un Acuerdo semejante al de 12 de mayo de 1994 en el que se apoyó la sentencia recurrida, se llegó a la conclusión de que debía de declararse nula la subrogación de trabajadores operada en base a dicho Acuerdo por no ser el mismo suficiente para operar esa subrogación sin mediar el consentimiento de cada concreto trabajador, y declarando el derecho de estos trabajadores afectados a volver a los puestos y condiciones de trabajo que tenían en la Compañía Iberia antes de la subrogación.

  2. - El presente recurso de casación tiene por objeto exclusivo obtener que se unifique la doctrina sobre la validez o nulidad de aquella subrogación en relación concreta con la trabajadora demandante, solicitando que se declare la nulidad de la misma por faltar su consentimiento a la efectividad de la misma; y en ello existe manifiesta contradicción entre las dos sentencias comparadas, pues, mientras la recurrida sostiene que la subrogación producida en base a un Acuerdo colectivo entre empresa y los Sindicatos con mayor representación en la misma cumplía todas las exigencias legales y por ello producía todos los efectos previstos para la sucesión en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia de referencia mantiene el criterio contrario de que en los supuestos en que la subrogación no se acomoda a las exigencias del art. 44 ET ni a las establecidas en un Convenio Colectivo con eficacia normativa, la efectividad de la subrogación requiere el consentimiento del interesado, que aquí no se produjo. Esta discrepancia justifica cumplidamente la admisión del presente recurso y la necesidad de pronunciarse sobre la cuestión de fondo que en el mismo se ha planteado, por reunir las exigencias del art. 217 de la LPL.

SEGUNDO

1.- Denuncia la recurrente como infringidos por la sentencia recurrida los arts. 1205 del Código Civil, en relación con los artículos 1257 y 1091 del mismo cuerpo legal, en relación con los arts. 6.3 de dicho Código, con el art. 44 del ET y con el art. 24 de la Constitución Española. Su argumentación se concreta en defender que, de conformidad con lo dicho por la sentencia de esta Sala que ha citado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento, cuando aquélla fue adoptada en un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y unos Sindicatos.

  1. - La doctrina que invoca la recurrente es la misma que ésta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción - STS 29-2-2000 (Rec.-4949/98) -, sino también en otra posterior de contenido idéntico - STS 11-4-2000 (Rec.- 2846/99) -, y en la STS 23-10-2001 (Rec.-804/2000) - en la que, con argumentos idénticos a aquéllas mantuvo la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el art. 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en la sentencia citada antes en último lugar se afirma textualmente que " La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

  2. - Podría ocurrir, y así lo puso de manifiesto esta Sala en la STS 23-10-2001 (Rec.-804/2000) antes citada, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), aún cuando en tales sentencias no se llegara a pronunciamiento alguno sobre el fondo por falta de datos en los hechos probados. En dichas sentencias se sigue insistiendo sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del art. 44 ET haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

  3. - En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto de Las Palmas, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el art. 44 ET para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1205 CC. En el presente caso esa aceptación por parte de la trabajadora no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues se opuso a la sucesión a los cinco días de producirse, presentando la oportuna papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación.

TERCERO

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con la trabajadora demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin el consentimiento de la misma, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el art. 223 LPL la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Sin que proceda imponer las costas a la recurrente por no darse las circunstancias que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en el art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Esperanza contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 1104/98. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia debemos estimar como estimamos dicho recurso para revocar esta sentencia para estimar la demanda formulada por la demandante Esperanza contra las empresas Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y Eurohandling (FCC, Aguas y Entorno Urbano S.A.) y Air España S.A., UTE y declarar que la subrogación de la misma fue nula y contraria a derecho, condenando a ambas empresas a estar y pasar por tal declaración y a Iberia Líneas Aéreas de España a reintegrar a la actora a su plantilla, en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las que tenía antes de producirse la subrogación en 1 de noviembre de 1996. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete, al que se han adherido los Excmos. Sres. Magistrados D. Victor Fuentes López, D. Luis Ramón Martínez Garrido, D. Jesús Gullón Rodríguez, D. Bartolome Rios Salmerón, D. Arturo Fernández López y D. José María Marín Correa, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Auto de Aclaracion

AUTO DE ACLARACIÓN DE OFICIO. ERROR MATERIAL.

Recurso Num.: 4240/2000

Ponente Excmo. Sr. D. : Gonzalo Moliner Tamborero

Secretaría de Sala: Sra. Mosqueira Riera

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

D. Luis Gil Suárez

D. Aurelio Desdentado Bonete

D. Benigno Varela Autrán

D. Victor Fuentes López

D. Antonio Martín Valverde

D. Manuel Iglesias Cabero

D. Mariano Sampedro Corral

D. Luis Ramón Martínez Garrido

D. José María Botana López

D. Gonzalo Moliner Tamborero

D. Juan Francisco García Sánchez

D. Joaquín Samper Juan

D. Jesús Gullón Rodríguez

Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea

D. Bartolomé Ríos Salmerón

D. Arturo Fernández López

D. Leonardo Bris Montes

D. José María Marín Correa

______________________

En la villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil dos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO

PRIMERO

En los presentes autos se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2002 (Rec.- 4240/2000) en la que en el fallo se acordó la estimación del recurso de unificación interpuesto por la demandante contra las empresas demandadas en origen, con la consecuencia de estimar las pretensiones de la demanda, contra lo que había decidido la sentencia de suplicación recurrida

SEGUNDO

En el cuerpo de dicha sentencia, en concreto dentro del apartado 3 del fundamento jurídico segundo, se contenía una referencia a otras dos sentencias dictadas en la misma fecha y sobre la misma cuestión litigiosa, en relación con las cuales se decía lo siguiente: "Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), aun cuando en tales sentencias no se llegara a pronunciamiento alguno sobre el fondo por falta de datos en los hechos probados".

TERCERO

Las sentencias de 30 de abril de 2002, en contra de lo que se decía en el indicado fundamento jurídico, no solo mantuvieron el mismo criterio como allí se decía, sino que, además entraron en el fondo y resolvieron la cuestión en ellas planteada en el mismo sentido que se contenía en la que se dictó en estas actuaciones.

UNICO.- 1.- De lo dicho en los antecedentes fácticos reseñados se desprende con meridiana claridad que en párrafo transcrito de la sentencia dictada en las presentes actuaciones era cierto en su primera afirmación de que en aquellas dos sentencias de referencia se había aplicado el mismo criterio jurídico que en la aquí dictada, pero no se acomodaba a la verdad el segundo párrafo en cuanto en él se sostenía que en ellas no se entraba en el fondo por falta de hechos probados, puesto que aquellas se pronunciaron en el mismo sentido que ésta entrando a conocer del fondo.

  1. - La falta de coincidencia entre lo dicho en el párrafo indicado y la realidad, con independencia de que deviene totalmente intranscendente para el fallo de la sentencia, obedece a un manifiesto error de transcripción de lo que se quiso decir, tratándose por lo tanto de un error material que conviene aclarar para acomodar la sentencia a lo realmente ocurrido en aquellas otras. Aclaración que procede efectuar de conformidad con lo ya previsto al efecto en el art. 267.2 de la LOPJ.

  2. - En su virtud, el párrafo de referencia será sustituido por otro acomodado a la realidad de lo ocurrido, y para que diga lo siguiente: "Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha de 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), en las que se llegó al mismo pronunciamiento sobre el fondo"

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Se aclara el apartado tercero: "Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), aun cuando en tales sentencias no se llegara a pronunciamiento alguno sobre el fondo por falta de datos en los hechos probados", pase a decir: "Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha de 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), en las que se llegó al mismo pronunciamiento sobre el fondo".

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. AURELIO DESDENTADO BONETE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 4240/2000 Y AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. VICTOR FUENTES LOPEZ, D. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO, D. JESUS GULLON RODRIGUEZ, D. BARTOLOME RIOS SALMERON, D. ARTURO FERNANDEZ LOPEZ y D. JOSE MARIA MARIN CORREA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 4240/2000.

El voto particular se funda en los siguientes fundamentos jurídicos:

PRIMERO

Nuestra discrepancia con la sentencia se concreta en que estimamos que, una vez admitida la contradicción en el punto relativo a la existencia de sucesión de empresa, la Sala debería haber apreciado de oficio la inadecuación del procedimiento seguido en estas actuaciones, que ha sido el ordinario cuando el procedente es el de despido. En efecto, a la actora se le comunicó el 28 de octubre de 1996 por IBERIA que debía pasar a prestar servicios en INEUROPA HANDLING HUTE desde el 1 de noviembre de 1996; fecha desde la que ha trabajado para esta última empresa. La demanda que inicia las presentes actuaciones ha tenido entrada en el órgano judicial de instancia el 28 de noviembre de 1.999, y en ella se pide que se declare que la subrogación es nula y se condene a IBERIA a reintegrar a la actora en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que tenía antes de 1 de noviembre de 1.996.

SEGUNDO

Los datos anteriores ponen de relieve que la acción ejercitada es una acción por despido. Lo es por dos razones fundamentales: 1ª) porque la decisión de la empresa que se impugna está declarando extinguido el contrato de trabajo entre ella y la trabajadora, y 2ª) porque lo que pretende la actora es el contenido típico y fundamental de la acción por despido: la readmisión -denominada aquí reintegro- en la empresa y en su puesto de trabajo. Si no se piden los salarios de tramitación es, sin duda, porque se ha continuado trabajando para INEUROPA con las mismas o similares retribuciones. La Sala ha aceptado, de forma tan reiterada como pacífica, que la acción procedente contra este tipo de decisiones es la acción de despido y en este sentido podría citarse una larga lista de sentencias desde la de 22 de enero de 1.990 hasta la de 14 de febrero de 2.001.

TERCERO

Podría objetarse que en el caso examinado la trabajadora ha continuado prestando servicios y que el contrato de trabajo se ha mantenido con otro empresario. Pero estos argumentos no son decisivos. La prestación de servicios para otro empresario después de un despido no afecta a la existencia de éste, como tampoco afecta a la eventual condena a la indemnización o a la readmisión, aunque pueda tener determinados efectos en los salarios de tramitación. Por otra parte, el que subsista el mismo contrato de trabajo con otro empresario, sólo puede afirmarse si se acepta que ha existido una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y esto es algo que sólo podría afirmarse en su caso al final del pleito y si ha sido desestimada la demanda. La acción y el proceso adecuado a ella se delimitan en función de lo que se afirma en la demanda, como fundamento de la pretensión deducida, y lo que ésta se alega es la existencia de un despido, porque lo que se impugna es una decisión extintiva: se ha roto la relación laboral, sin que tal ruptura esté justificada por la existencia de una sucesión, con lo que se niega que el contrato de trabajo con el nuevo empresario sea el mismo, pues, por definición, la lógica de la demanda excluye el efecto subrogatorio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Esto es además lo que dice la sentencia cuando afirma que no ha existido sucesión, siguiendo con todo fundamento el criterio de la sentencia de 29 de febrero de 2000, que compartimos plenamente. Pero si no hay sucesión, la decisión de IBERIA es un despido improcedente; sólo si hubiera habido sucesión y se hubiera desestimado la demanda, podría afirmarse -aunque sólo al final del pleito- que no ha habido despido. Sin embargo, para ello tendría que haberse seguido igualmente el proceso de despido, pues lo que realmente está afirmando la trabajadora es que ha sido despedida precisamente porque no ha habido sucesión. Lo que se ha hecho es aceptar la procedencia de una acción de despido encubierta; algo de muy graves consecuencias para el tráfico jurídico-laboral y que supone además la rectificación de un criterio doctrinal hasta ahora pacífico sobre la procedencia de la acción de despido en estos casos. La alternativa a la acción de despido plantea un problema práctico importante, porque entonces hay que excluir la caducidad de la acción y una situación necesitada de seguridad y certeza queda sometida al plazo general de prescripción de un año o a una insegura indagación, caso por caso, de la existencia de una aceptación tácita de la sucesión y esto, por razones obvias, pugna con las exigencias de estabilidad en este tipo de decisiones.

CUARTO

El cambio de denominación no altera las conclusiones anteriores. Una cesión de contrato con la oposición del trabajador es un despido improcedente, como ya dijo la sentencia de 22 de enero de 1990. De una novación subjetiva del contrato de trabajo sólo podría hablarse si se aceptara la existencia de una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 de los Estatuto de los Trabajadores, algo que la demandante y la sentencia niegan, como ya se ha dicho.

QUINTO

Procede, por tanto, a nuestro juicio declarar la inadecuación del procedimiento seguido, anulando la sentencia recurrida todas las actuaciones hasta el momento de la presentación de la demanda para conceder a la actora el plazo de cuatro días a efectos de que subsane la demanda, introduciendo los datos a que se refiere el artículo 104 de la Ley de Procedimiento Laboral, necesarios para ejecutar una eventual sentencia estimatoria, si no se cumpliera la condena a la readmisión.

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