STS, 2 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE ANTONIO SOMALO GIMENEZ
Número de Recurso290/1997
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Matilde Marín Pérez en nombre y representación de ASEPEYO Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia de 29 de Octubre de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictada en recurso de suplicación formulado por el INSS y la Mutua ASEPEYO contra la sentencia de 7 de Febrero de 1994 del Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante en autos seguidos a instancia de D. Abelardofrente al INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Servimax S.A., sobre Invalidez-base reguladora.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de Febrero de 1994, el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones , promovida por D. Abelardo, frente INSS; TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151 "ASEPEYO" y SERVIMAX, S.A., sobre diferencia de pensión de invalidez, debo declarar y declaro el derecho del actor a que le sea reconocida la pensión de invalidez permanente total, con arreglo a un base reguladora 105.763.- ptas/mes, desde el 30-01-92, condenando a la empresa Servimax, S.A. y a la Mutua Asepeyo a estar y pasar por dicha declaración y a la citada Mutua al abono 55% de dicha base reguladora, con la participación reglamentaria de la TTSS; condenando así mismo al INSS a que deje sin efecto el requerimiento de cobro indebido remitido al trabajador, sin perjuicio de la liquidación que proceda a tenor de la base reguladora estimada y a que con carácter subsidiario responda del pago de la prestación reconocida, para el caso de insolvencia; desestimando finalmente la reclamación formulada por la Mutua Asepeyo y absolviendo al trabajador y a los demás codemandados de las pretensiones deducidas en su contra por la citada Mutua."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el actor, con D.N.I. NUM000; NÚM. S.S, NUM001y las demás circunstancias personales que constan en su demanda, le fue reconocida Invalidez Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS, con efectos de 30-01-92, estableciéndose en la misma una base reguladora de 122.918.- ptas./mes.- 2º) Que el citado accidente de trabajo, lo sufrió, el trabajador con fecha 21-12-88 mientras prestaba sus servicios par la empresa SERVIMAX, S.A., en la que había ingresado el día 21-10-88. - 3º) Que recurrida la resolución del INSS por la Mutua codemandada, se redujo la base reguladora a la cantidad de 66.691.- pts./mes, reclamándosele al demandante la cantidad de 633.332.- ptas. por diferencias desde el 30-01-92 al 31-05-93. Dicha resolución fue así mismo recurrida, por el demandante, siendo fijada definitivamente por el INSS una base reguladora anual de 958.924.- pts. y mensual de 79.910.- ptas. según siguiente cálculo: 584.000 ptas. por sueldo base anual. 96.000.- ptas. por pagas extraordinarias.- 224.299.- ptas por complementos.- 54.625.- ptas. por horas extras (al limitarlas a un máximo de 80 horas anuales).- 4º) Que el trabajador prestó servicios en la empresa codemandada en jornada de 12 horas diarias, durante cuatro días una semana y cinco a la siguiente, siendo su salario base diario en la fecha del accidente de 1.599,53 ptas. así como dos pagas extraordinarias de 30 días de salario base cada una. Así mismo, durante el período de 21-10-88 a 21-12-88, percibió en concepto de complementos salariales las siguientes cantidades: 14.462.- ptas. por nocturnidad, 19.224.- ptas. por compensación de jornada y 92.213.- ptas. por horas extraordinarias; habiendo prestado servicios efectivos durante 41 días y habiendo cotizado la empresa por el total de todas las cantidades percibidas. 5º) Que la base reguladora de la prestación es de 126.525.- ptas/mes.- 6º) Que se ha emitido el correspondiente informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos.- 7º) Que la empresa se encuentra al corriente de sus cotizaciones con la Mutua demandada, quien ha formulado reclamación por reconvención, solicitando una base reguladora anual de 800.288 ptas."

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 29 de Octubre de 1996, la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 "Asepeyo" y del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 7 de Febrero de 1.994 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Abelardo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

TERCERO

Por la representación procesal de ASEPEYO, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 21 de Enero de 1997, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de las disposiciones legales que se citan.

CUARTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de Junio de 1997, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.

QUINTO

El Ministerio Fiscal emitió informe, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de Enero de 1998, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El tema objeto del presente recurso se refiere a las fijaciones de la base reguladora de la prestación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo y, concretamente, si han de incluirse en ella todas la horas extraordinarias trabajadas o éstas no deben sobrepasar el límite de las 80 anuales a que se refiere el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de Octubre de 1996 que ahora se recurre, confirmando la de instancia, estima la pretensión del actor aceptando el criterio de inclusión en la base reguladora de todas las horas extraordinarias abonadas y cotizadas aunque excedan del límite de las 80 anuales.

Por el contrario, la sentencia que se aporta en comparación con la recurrida, que es la de 13 de Mayo de 1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, radicada en Sevilla, entiende que para el cómputo de las horas extraordinarias y su inclusión en la base reguladora para fijar la prestación de invalidez de que se trata, debe aplicarse el límite antes señalado de las 80 horas anuales.

SEGUNDO

Ninguna duda existe en cuanto a que las dos sentencias que se comparan cumplen los requisitos de identidad a que se refiere la Ley de Procedimiento Laboral en su artículo 217, ya que el tema discutido es el mismo y son también iguales los supuestos de hecho y los fundamentos alegados, siendo diversas, sin embargo, las soluciones adoptadas: inclinándose la sentencia recurrida por la no aplicación de tope alguno a las horas extraordinarias realizadas, a los efectos de su inclusión en la base reguladora de la prestación de invalidez permanente total, derivada de accidente, y aceptando la de contraste el límite de las 80 horas antes aludido.

Se denuncia por la Mutua recurrente la infracción por la sentencia impugnada del citado artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que se produce el consiguiente quebranto en la unificación de doctrina al dar preferencia a una disposición reglamentaria, la del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, sobre una disposición legal cual es el Estatuto de los Trabajadores.

La solución que ha de adoptarse coincide con la que mantiene la sentencia recurrida pues ha de partirse de que la base reguladora en accidentes de trabajo debe reflejar la remuneración real percibida por el trabajador. Y no discutido el hecho de que las horas extraordinarias se han realizado y se ha cotizado por ellas, el exceso del límite de las 80 horas anuales que como extraordinarias pueden realizarse, según dispone el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, no ha de suponer un perjuicio para el trabajador que, sin su cómputo, vería reducida su base reguladora a un importe inferior al que refleja la realidad del total de sus retribuciones. De aquí que dichas horas de exceso han de tenerse en cuenta para el cálculo de aquella base, según dispone el artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo citado. Por otro lado, la incompatabilidad de este precepto con el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores no se produce, pues el trabajar más horas extraordinarias al año que las legalmente permitidas no implica que estas dejen de abonarse y que haya que cotizar por ellas; todo sin perjuicio de las posibles sanciones sociales a que haya lugar al transgredirse la norma prohibitiva referente al límite de horas extraordinarias anuales que deben trabajarse.

La solución adoptada estaría también de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social de 22 de Diciembre de 1995 que excluye de la base reguladora las horas extraordinarias salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Por todo ello, no habiéndose producido las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso con las consecuencias respecto a pérdida del depósito y costas a que se alude en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia de 29 de Octubre de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictada en recurso de suplicación interpuesto por la recurrente y el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante de fecha 7 de Febrero de 1994 dictada en autos seguidos a instancia de D. Abelardofrente al INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 ASEPEYO y Servimax S.A. Condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a las costas del presente recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Somalo Giménez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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