STS, 22 de Mayo de 2000

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 1.998,, el Juzgado de lo Social de nº 14 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. M.C.L.contra HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A. y AISMALIBAR, S.A. debo, absolviendo a AISMALIBAR, S.A., declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la demandada HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A., y en consecuencia condeno a ésta última a que, a su opción, que deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (12 de mayo de 1.998) hasta que la readmisión tenga lugar, b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente de 2.433.698 pesetas así como, igualmente, a una indemnización, a razón del salario declarado probado, igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (12 de mayo de 1.998) hasta que se notifique a la empresa esta sentencia, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el empresario opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión; y todo ello, en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 56.5 del Estatuto de los Trabajadores y 116 de la Ley de Procedimiento Laboral, y sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. La demandante prestaba servicios para la demandada HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A. dedicada a restauración, con antigüedad de 22 de noviembre de 1.982, fecha en que inició la prestación de servicios para una tercera empresa no demandada, siendo asumida con aquella antigüedad en 4 de febrero de 1.991 por HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A., procedente de otra distinta tercera empresa no demandada dedicada a restauración. La actora ha realizado su prestación de servicios a partir de 1.985 en los comedores de los locales de la codemandada AISMALIBAR, S.A., sociedad que ha venido contratando con sucesivas empresas de restauración el servicio de comedor sin realizarlo tal sociedad nunca directamente.- La actora ha ostentado una categoría profesional de auxiliar de limpieza, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias de 105.000 pesetas (hecho primero y segundo de la demanda folio 1 en lo no opuesto por las codemandadas, alegaciones de las partes en el acto de juicio, confesión en juicio de la actora folio 11, hojas de salario folios 19 y 20, documento folio 16 y 17, contrato obrante a folios 36 a 48 que se dan íntegramente por reproducidos).- 2º. En fecha 4 de febrero de 1.991 las codemandadas suscribieron un denominado contrato del servicio de comidas en favor de HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A. a prestar en Aismalibar, S.A. estipulándose entre otras condiciones que todo el personal de HOSTESA emplee en la prestación del servicio adjudicado tendrá la consideración de trabajadores a su servicio y dependientes, exclusivamente de la misma a todos sus efectos, así como que Aismalibar, S.A. ponía a disposición de HOSTESA "para el mejor cumplimiento del presente contrato las instalaciones, mobiliario y menaje de cocina"

(contrato obrante a folios 36 a 48 que se dan íntegramente por reproducidos, documental folios 104 a 116).- 3º. En fecha 11 de marzo de 1.998, la sociedad AISMALIBAR, S.A. preavisó a HOSTESA la rescisión del contrato suscrito entre ambas de 4 de enero de 1.991, la que tendría efecto el día 13 de mayo de 1.998 (documentos folios 53 a 117).- 4º. En fecha 16 de marzo de 1.998 la codemandada HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A. remitió comunicación escrita a la demandante en la que se indicaba: Nos ha sido comunicado por la Dirección de Aismalibar, S.A. su decisión de rescindir el contrato que teníamos establecido con la Empresa para la realización del servicio de alimentación, el próximo día 12 de mayo. Dicha rescisión se debe única y exclusivamente, a la decisión de AISMALIBAR, S.A. de suprimir dicho servicio. Al no haber continuador de la actividad, le informamos que de conformidad al artículo nº 4 apartado E) Colectividades del vigente Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña, le corresponde a AISMALIBAR, S.A. asumir al personal adscrito al servicio y operar la reversión de titularidad empresarial prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores..." (documental folio 14).- 5º. En fecha 21 de abril de 1.998 la trabajadora recibió comunicación escrita de Aismalibar, S.A. en la que se le indicaba en esencia que no tenía la obligación de subrogarse en las obligaciones de la codemandada y que en fecha 13 de mayo de 1.998 no pasaría a integrarse en la plantilla de Aismalibar, S.A. (documento folio 18).- 6º. En el Convenio Colectivo para la Industria hotelera y de Turismo de Cataluña con vigencia de 1-5-95 a 30498 (DOG 10-1-1996) se establece en su Anexo en lo relativo a Colectividades, que "en el supuesto de que el cliente decida unilateralmente cerrar el servicio de cocina y comedor, cafetería, etc., de forma provisional o definitiva, la empresa de colectividades que venga prestando servicios no deberá asumir el personal adscrito a dicho servicio, porque no habiendo continuador de la actividad opera la reve rsión de la titularidad prevista en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.- 7º. La codemandada AISMALIBAR, S.A. está encuadrada en el sector del metal (contestación a la demanda folio 11 reverso en hecho no opuesto por las otras partes)".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1999, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por HOSTELERÍA DE SERVICIOS COLECTIVOS, S.A. (HOSTESA), contra la sentencia de fecha 2 de julio de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social 14 de los de Barcelona, en el procedimiento número 569/98, seguido en virtud de demanda de despido formulada por M.C.L. contra la recurrente y AISMALIBAR, S.A. debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de absolver a la recurrente de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando a AISMALIBAR, S.A. a las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido ya establecidas en la sentencia de instancia. Reintegrense a la recurrente los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir".

CUARTO.- Por la representación procesal de AISMALIBAR, S.A. se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se invocó como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 1.997.

QUINTO.- Por providencia de fecha 12 de enero de 2.000, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2.000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.- 1.- La demandante trabajaba por cuenta de la codemandada Hostelería de Servicios Colectivos, S.A. en los comedores de Aismalibar, S.A. con la que aquella tenía concertada la prestación de servicios de restauración colectiva. La empresa cliente, Aismalibar, S.A., decidió no continuar con los servicios de comedor, rescindiendo el contrato que tenía concertado al efecto con la empresa hostelera. Esta notificó a la actora que debería integrarse en la plantilla de Aismalibar S.A. la que, a su vez, se negó a asumir sus servicios por entender que no estaba obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones del contrato que la trabajadora tenía concertado con Hostelería y Servicios Colectivos, S.A.

2. - Presentada demanda por despido, el Juzgado de lo Social Número Catorce de Barcelona, dictó sentencia, absolviendo a Aismalibar S.A y condenando por despido improcedente a la otra demandada, Hostelería de Servicios Colectivos, S.A.. Interpuesto recurso de suplicación fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que absolvió a la empresa condenada en la instancia y condenó a Aismalibar, S.A..

3. - Contra esta sentencia la empresa condenada interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, proponiendo, como sentencia de contraste, la del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 2 de mayo de 1997. Tanto el Ministerio Fiscal, en su preceptivo dictamen, como las dos recurridas, en sus escritos de impugnación alegan que tal resolución no cumple los requisitos exigidos por el artículo 217 de la Ley procesal para la admisión a trámite del recurso. En consecuencia hemos de realizar el examen comparado de ambas resoluciones para decidir sobre esta objeción procesal.

   SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó que Aismalibar, S.A. debía subrogarse en los derechos y obligaciones de la empresa de hostelería, al ser ella la que decidió el cierre de los comedores, siendo la titular de la infraestructura y elementos productivos necesarios para la realización del servicio. La sentencia que se propone de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contempla un supuesto en el que la trabajadora presta servicios para la empresa Central de Restaurantes, S.A., que realizaba las labores de cafetería para una empresa, también del ramo del metal, con la que tenía concertado contrato de arrendamiento de servicios en este sentido. A la expiración del plazo convenido en el contrato de arrendamiento, la restauradora decidió no optar por su renovación, comunicando a la trabajadora que debía integrarse en la plantilla de la empresa cliente, la que, a su vez, decidió no seguir manteniendo la cafetería y negándose a acoger a la demandante. La Sala confirmó el pronunciamiento condenatorio para la empresa restauradora, declarando que, no se había producido una transmisión patrimonial, faltaba el elemento objetivo determinante de la obligación de subrogarse por parte de la empresa cliente.

   Como se desprende de lo expuesto carece de relevancia el que el Convenio de Hostelería de Cataluña, contenga previsiones sobre efectos del final de las contratas sobre los trabajadores que en ellas prestan sus servicios, pues la sentencia de instancia declaró que no era aplicable a la empresa Aismalibar, S.A., por no ser del sector de hostelería, y la de la Sala de lo Social, aunque recogió en los antecedentes de hecho la existencia de tal regulación colectiva, no la aplicó para resolver el problema litigioso, ni argumentó en contra de la exclusión decidida en la instancia. Por tanto no es este dato que impida la contradicción entre las resoluciones. Básicamente ambas sentencias contemplan la decisión de la empresa cliente de no continuar con la prestación de un servicio accesorio cual es de comedor, en la recurrida, y de cafetería, en la de contraste. La única diferencia en los datos de hecho estriba en que esa determinación fue precedida de la decisión de la restauradora de dar por terminada la contrata, a la expiración del período pactado, en el caso resuelto por la sentencia de contraste, sin que la misma decisión de cierre fuera precedida, en el supuesto de la recurrida, de similar manifestación de la prestataria de los servicios. Diferencia que es meramente accidental en la medida que tal hecho no fue tomado en consideración por la sentencia de contraste para efectuar su pronunciamiento que se basó, únicamente en la ausencia de cesión de bienes. El núcleo de la contradicción se halla en el hecho de haber decidido la empresa principal poner fin a la prestación de los servicios que hasta entonces tenía contratados con un tercero, a cuyas órdenes se encontraba el trabajador accionante y la ausencia de transmisión de activos patrimoniales de la empresa prestataria del servicio a la empresa principal.

   Se cumple el requisito exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la admisión a trámite del recurso. Existe identidad sustancial de supuestos, igualdad de pretensiones y se ha resuelto de forma contradictoria por ambas Salas de lo Social, por lo que deberá ésta pronunciarse por la solución correcta.

   TERCERO.- Denuncia el recurrente la infracción del mandato del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, censura que debe prosperar.

1. - Como esta Sala ha puesto de relieve con reiteración (Sentencias de 5 de abril de 1.993, 23 de febrero de 1.994, 12 de marzo de 1.996, 27 de diciembre de 1.997 y 1 de diciembre de 1.999, entre otras) es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 1 diciembre 1.999 (Recurso 1421/1999), resolviendo un supuesto, cuya paridad con el de autos es evidente, señalaba que no puede considerarse como tal (transmisión) la terminación de una contrata de prestación de servicio de cafetería o cantina por tiempo determinado en el centro de trabajo de un organismo público, cuando dicho servicio, que no es una unidad productiva sino una facilidad o ventaja en especie para quienes prestan trabajo en la empresa, se interrumpe y no hay continuación del mismo por parte de la entidad comitente. El mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres de una cafetería no es por sí mismo un acto inter vivos constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista. No se ha producido en el presente caso transmisión alguna de activos patrimoniales, de la empleadora de la actora, la empresa de colectividades, a la empresa cliente -la hoy recurrente- por lo que la única vía de una subrogación obligatoria sería la que pudiera imponer un convenio colectivo en cuyo ámbito estuviera la empresa supuestamente obligada, lo que, como ya concluyó la sentencia de instancia, no es el caso de autos, en el que tal obligación aparece recogida en el convenio de hostelería y la empresa cliente lo es del metal, y por tanto regida por diferente convenio colectivo.

2. - Las conclusiones anteriores son coincidentes con las que se derivan de la Directiva Comunitaria 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Establece esta Directiva en su artículo 1.1 que se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión. Mandatos que han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el mismo sentido que venía haciéndolo esta Sala del Tribunal Supremo. Así la Sentencia Süzen de 17 marzo 1.997, resolvió en tema de sucesión de contratas de limpieza señalando que el artículo 1.1 de la Directiva no es aplicable en un cambio de contratista si la cesión no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata.

   La Sentencia de 10 de diciembre de 1.998 (asuntos acumulados C-173/96 y 247/96) resuelve que la Directiva sería aplicable siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica.

   Las anteriores conclusiones han sido expresamente recogidas en la nueva Directiva sobre el mismo tema, 98/50 de 29 de junio de 1.998.

   CUARTO.- Implica lo expuesto que hayamos de estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida, y, resolviendo el recurso de suplicación, desestimar el de esta clase interpuesto por la empresa Hostelería de Servicios Colectivos, S.A., todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, e imponiendo las de suplicación a la empresa Hostelería de Servicios Colectivos, S.A.

Que estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los TribunalesD.A.S.C., en nombre y representación de AISMALIBAR, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de mayo de 1.999, recaída en el recurso de suplicación número 9743/98 de dicha Sala, casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de esta clase interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de los de Barcelona, de 2 de julio de 1.998, recaída en autos de aquel Juzgado número 569/98, cuya sentencia confirmamos; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, e imponiendo las de suplicación a la empresa Hostelería de Servicios Colectivos, S.A.