STS, 26 de Diciembre de 2005

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2005:7982
Número de Recurso239/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Leal Bonmati, en nombre y representación de SEMAE, S.L.U., contra la sentencia de 10 de diciembre de 2.004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de suplicación núm. 612/04 , interpuesto frente a la sentencia de 14 de abril de 2.004 dictada en autos 241/04 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz seguidos a instancia de Dª Asunción contra Semae, S.L.U., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Asunción representada por el Letrado D. Santiago Algaba de la Maya.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de abril de 2.004, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Asunción frente a la empresa Semae S.L.U. debo declarar improcedente el despido efectuado el 19 de enero, condenando a la empresa a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente, opte entre la indemnización por importe de 6.157,80 ¤, de las que ha ya percibido la actora la cantidad de 5.820 ¤, por lo que la diferencia asciende a 337,80 ¤, o por la readmisión, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de esta resolución, si opta por la indemnización o hasta la readmisión, si opta por ésta, y a razón de 34,21 ¤/día".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dña. Asunción viene prestando servicios para la empresa Semae S.L.U., dedicada a la actividad de comercialización de agua en máquinas automáticas, desde el 19 de Enero de 2.000, con la categoría profesional de comercial, correspondiéndole un salario diario de 34,21 ¤.- 2º.- Con fecha 19 de enero del presente, a la actora se le entregó carta de despido, presentándose el 21 del mismo mes, por la empresa, escrito ante el Decanato, en el que se reconocía la improcedencia del mismo poniendo a disposición de la actora una indemnización de 5.820 ¤, cantidad que fue consignada en la misma fecha y que originó autos seguidos en este Juzgado con el núm. 132/04, y que ofrecida a la actora, fue aceptada por la misma, siéndole entregada mandamiento con fecha 17 de Febrero.- 3º.- La actora, que ha estado en situación de Incapacidad Temporal en diversos períodos durante los mese de Marzo a Junio, ha percibido, al margen de la nómina la cantidad de 1.800 ¤ durante el pasado año, a razón de 120 ¤ mes, salvo agosto en que percibió 240 ¤, septiembre, en que percibió la misma cantidad, Noviembre, la misma cantidad y diciembre, en el que percibió 360 ¤, asimismo, en nómina, en el mes de enero percibió 249,46 ¤, en Febrero 105,21 ¤, y en octubre 339,64 ¤, en concepto de comisiones.- 4º.- La actora, presentó papeleta de conciliación el 9 de Febrero, teniendo lugar el acto de conciliación el 18 del mismo mes, y teniendo entrada en el Decanato la demanda que encabeza estas actuaciones al día siguiente, y siendo turnada, a este Juzgado el día 20 del mismo mes.".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 10 de diciembre de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMANDO el recurso interpuesto por DOÑA Asunción, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el interpuesto por la empresa SEMAE SLU, frente a la sentencia de fecha 14 de abril de 2004, recaída en autos número 241/2004 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los Badajoz y su provincia, entre las recurrentes, sobre DESPIDO, REVOCAMOS de forma parcial aquélla resolución, para declarar que la indemnización que le corresponde percibir a la actora asciende a 5.977,9 euros, de la que ya ha percibido la actora 5.820 euros, por lo que la diferencia asciende a 157,9 euros, confirmando en cuanto al resto la sentencia recurrida, teniendo en consideración que el salario día a tener en cuenta para el pago de los salarios de tramitación es de 33,21 euros diarios".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Semae, S.L.U. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 2 de febrero de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2.000 y la infracción de lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 9 de junio de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Asunción, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de diciembre de 2.005, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz, de fecha 14 de abril de 2.004 , la demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 19 de enero de 2.000 como comercial en la actividad de máquinas automáticas expendedoras de agua. Fue despedida el 19 de enero de 2.004 y dos días más tarde, el 21 de enero del mismo año, la empresa presentó escrito ante el Juzgado reconociendo la improcedencia del despido y consignando el importe de la indemnización por valor de 5.820 euros, puestos a disposición de la actora.

No obstante, como entendiese que la indemnización debía ser superior, la trabajadora planteó demanda por despido en la que postulaba un salario de 40,77 euros diarios, la improcedencia del despido y en consecuencia la indemnización "en la cuantía que legalmente proceda" así como los salarios de tramitación causados desde la fecha del despido.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, acogiendo un salario diario de 34,21 euros, tras llevar a cabo una tarea de averiguación de las distintas partidas que lo integraban, teniendo en cuenta la actividad de la demandante, que implicaba frecuentes desplazamientos para llevar a cabo sus funciones, razón por la que se excluyeron las dietas del cómputo del salario. La indemnización fijada en esa resolución era de 6.157 euros, cantidad a la que se añadían los salarios de tramitación.

SEGUNDO

Recurrieron en suplicación la referida sentencia tanto la trabajadora como la empresa. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en la sentencia de 10 de diciembre de 2.004 , que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, resolvió ambos recursos llevando a cabo una tarea no sencilla de averiguación del salario que había de ser computable. De hecho, en el último párrafo del fundamento cuarto afirma que "a modo de conclusión, y para clarificar el asunto un tanto oscuro y embrollado ... el salario a tener en cuenta sería el siguiente: ... Salario base 656,61 euros ... prorrata de pagas extras (3):161,86 euros ... Promedio de comisiones: 57,86 euros ... Cantidades percibidas fuera de nómina ...120 euros".

Esa conclusión se extrae tras rechazar el recurso de la demandante que pretendía calcular el módulo salarial con la inclusión de las dietas. En cuanto al recurso de la empresa, se admite la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, en cuanto que incluía conceptos retributivos abonados fuera de nómina, pero en parte referidos al año 2.002. Por eso, estas cantidades -que la empresa sostenía que eran abonos por gasolina de desplazamientos- se establecen, tras laborioso y detallado cálculo, en la sentencia recurrida en 1.440 euros anuales, eliminando lo que califica de "evidente error en el cálculo que realiza la sentencia respecto a dicho concepto".

Todo ello conduce finalmente a la sentencia del TSJ de Extremadura a establecer el módulo salarial diario en 33,21 euros y la indemnización en 5.977,80 euros, esto es, 157,90 euros más que lo consignado en su día por la empresa. Esa diferencia la califica de inexcusable por desconocer la fórmula utilizada por la empresa, lo que determina la necesidad de mantener la condena al pago de los salarios de tramitación.

TERCERO

Frente a ésta sentencia se interpone ahora por la empresa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.000 (recurso 308/1999 ). En ella se analiza un supuesto que guarda identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones con los que sirvieron de base a la sentencia recurrida, tal y como exige el artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, puesto que en ambos casos se trata de despidos en los que la empresa consignó una cantidad algo inferior a la que, tras los cálculos efectuados y en situación de controversia sobre el alcance de algunos conceptos a computar, se terminó fijando una cantidad ligeramente superior a la consignada inicialmente al reconocer la improcedencia del despido. Sin embargo en la sentencia recurrida esa diferencia se califica de inexcusable y determina el pago de los salarios de tramitación, además de la indemnización correspondiente, mientras que en la sentencia de contraste se llega a la solución contrapuesta de entender que la consignación ligeramente insuficiente, en este caso, neutralizaba, de conformidad con lo previsto en el artículo 56.2 ET la obligación del pago de tales salarios posteriores a la referida consignación.

CUARTO

Procede entonces, tal y como exige el artículo 226 de la LPL que esta Sala unifique la doctrina señalando la que resulte ajustada a derecho, labor que en esta materia ya se ha llevado a cabo en la sentencia de contraste y en la de 9 de junio de 2003 (Recurso 3673/2002), en la que se cita la de 24 de abril de 2.000 .

En ésta se afirma que "Una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación, y en ese sentido se califica el cometido en este caso por el demandado, desde el momento en que no eran pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación, referidos a la antigüedad en la prestación de servicios y al importe del salario".

Y en la segunda de las sentencia citadas, de 19 de junio de 2.003 , se añade que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte".

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de concluir que el error que, tras laboriosos cálculos, detectó la sentencia recurrida en la fijación del importe que debió consignar la empresa para producir el efecto de neutralización de los salarios de tramitación previsto en el artículo 56.2 ET , fue de 157,9 euros, error que ha de calificarse de plenamente excusable, teniendo en cuenta que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, pues, como antes se dijo, llevaba a cabo una actividad comercial que implicaba numerosos desplazamientos y percibía dietas que pretendió computar como salarios. En este sentido, no se debe obviar que el módulo de salario que postulaba en la demanda era de 40,77 euros, cuando la sentencia de instancia le concedió 34,21 y la de suplicación 33,21, lo que evidencia, en suma, la dificultad del cálculo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores lejanos a la mala fe en la consignación efectuada, de los que se desprende la mínima diferencia final obtenida.

En conclusión, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando en parte el propuesto en su día por la empresa demandada, en cuanto que el módulo salarial diario para el cálculo de la indemnización debe fijarse, tal y como hizo la sentencia recurrida, en 33,21 euros diarios, de lo que se extrae la cifra total de 5.977,80 euros, en lugar de los consignados 5.820 euros, pero suprimiendo la condena en cuanto al pago de los salarios de tramitación impuestos tanto en la sentencia de instancia como en la recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa SEMAE S.L.U. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 10 de diciembre de 2.004 . Casamos y anulamos dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte el recurso de tal clase interpuesto en su día por la empresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz, estableciendo el módulo salarial al que habrá de atenerse la indemnización por despido de la actora Doña Asunción en 33,21 euros diarios, lo que supone que la indemnización por despido alcance la cifra de 5.977,8 euros, en lugar de los consignados por la empresa 5.820 euros, absolviendo a ésta del resto de las pretensiones deducidas en su contra, en particular de la necesidad de abonar los salarios de tramitación, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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