Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia de discapacidad

AutorJoaquín María Rivera Alvarez
CargoProfesor Asociado de Derecho Civil. Escuela Universitaria de Trabajo Social. Universidad Complutense de Madrid.
Páginas91 - 120

Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia de discapacidad

JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ *

  1. INTRODUCCIÓN

    El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha promovido dentro del Gobierno un grupo de reformas legales de amplio espectro en materia de familia y discapacidad1.Tratan, en lo que concierne a los discapacitados, de mejorar la actual legislación de protección de discapacitados -a partir de la Constitución de 1978 y la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos y su desarrollo-. Su propósito es complementarla para promover políticas de acción positiva y contra la discriminación con las que superar las condiciones personales y ambientales con objeto de lograr la mayor de las autonomías y desarrollos personales. Por otro lado, el legislador se preocupa de reforzar las posibilidades de que el discapacitado tenga una autonomía patrimonial con la que sufragar la atención de los mismos, sin perjuicio de las ayudas que recibe del Estado o de su Familia2.

    En este trabajo nos detendremos en el estudio, desde el Derecho Civil, de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad3 y Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad4.

    Vaya por delante que las reformas suponen un cambio importante en los aspectos personales y patrimoniales de nuestro Derecho Civil Común5. No se detiene exclusivamente en la introducción del término discapacidad en nuestro Código Civil. Término que convivirá en dicho campo con el de la incapacitación que es propiamente jurídico privado. Se pretende también un cambio o mejora en instituciones civiles, como son la regulación legal de la auto- tutela, la creación de un patrimonio protegido del discapacitado, las previsiones sucesorias respecto a la sustitución fideicomisaria de los incapacitados, atribución al cónyuge o al otro progenitor de la posibilidad de realizar mejoras y la distribución de la herencia, el derecho de habitación de la vivienda habitual del discapacitado, la desatención del discapacitado como causa de indignidad, ...etc.

    Las declaraciones judiciales de incapacitación o administrativas de discapacidad dependían hasta hoy casi siempre del impulso de aquellos que conviven con el sujeto incapaz natural. Son ellos los que, en la mayoría de los casos, ponen en conocimiento o instan dichas declaraciones, por lo que sin su ayuda y concienciación difícilmente se dará un cambio real en la situación económica y convivencial del discapacitado o del incapacitado. Esta situación ha sido mejorada por la Ley de Protección Patrimonial, al introducir un nuevo párrafo al Art. 239 del Cc que permite la asunción automática de la tutela de los incapaces en situación de desamparo. No obstante, o se mejoran las técnicas de coordinación, colaboración y cooperación entre la Administración de Justicia y las Administraciones de los Servicios de Salud o Sociales, o nos encontraremos que muchas de las mejoras patrimoniales que se plantean dependerán de los sujetos que «de hecho» realizan la guarda de los discapacitados o/e incapacitados.

  2. EL PATRIMONIO DEL DISCAPACITADO COMO PATRIMONIO PROTEGIDO

    2.1. Concepto y naturaleza del patrimonio

    La Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad pretende la creación de una categoría de patrimonio especial- mente protegido y de destino de la persona con discapacidad. Digo que está especialmente protegido por dos razones: primera, por cuanto tienen una serie de exenciones, beneficios, deducciones y reducciones en los impuestos de la renta de las personas físicas, sociedades, transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sucesiones y donaciones6; segunda, protegido en cuanto que su administración está supervisada por el Ministerio Fiscal, lo cual es importante para el mantenimiento de la productividad del mismo y el adecuado destino a las necesidades de la persona con discapacidad, cuando ésta no tiene capacidad suficiente para gobernarse a sí mismo7. Por último, es un patrimonio de destino8, en cuanto que «las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades de sus titulares», fin que determina tanto el carácter tuitivo de algunas de sus normas como su necesaria concurrencia a la hora de disfrutar de su especial régimen fiscal -de no ser así, no tendría tal naturaleza y, por ende, no podría ser aplicable dicha normativa-.

    Se puede definir al patrimonio protegido como aquel patrimonio constituido con aportaciones a título gratuito de bienes y derechos a favor de la persona discapacitada, que tiene por finalidad la satisfacción de sus necesidades vitales para lo cual tiene un régimen particular de administración y supervisión.

    2.2. La aportación y constitución del patrimonio protegido

    El patrimonio protegido nace a la vida del derecho propiamente mediante un acto de constitución, en el que, previamente, simultáneamente o con posterioridad pueden producirse aportaciones de bienes y derechos. Dicho acto fija la existencia del patrimonio protegido, como se dirá más tarde. En este momento, deben examinarse todos los elementos subjetivos, objetivos y de actividad que determinan la creación del patrimonio o sus posteriores modificaciones.

    2.2.1. Sujetos del patrimonio protegido: aportantes, constituyentes y beneficiarios

    Desde el punto de vista subjetivo hay que distinguir tres clases de sujetos: los sujetos que lo constituyen, los que aportan o los que se benefician del patrimonio.

    Así, en la fase de constitución, indica el Art. 3.1 de la Ley que sólo podrán constituir el patrimonio protegido: «la propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente9» y , cuando no tenga éste capacidad suficiente, «sus padres, tutores y curadores10» o «el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica». En este último caso, sólo podrá constituir el patrimonio protegido cuando «los padres y tutores» hubieran dejado a su fallecimiento al discapacitado bienes por título hereditario o cualquier pensión dejada como beneficiario, tal como nos dice el Art.3.1.c) de la Ley de Protección Patrimonial11. Cuando los padres o tutores se negaren a la constitución a pesar del ofrecimiento de bienes y derechos de un tercero, el Juez constituirá el patrimonio a petición del Ministerio Fiscal, tal como indica el Art. 3.2, segundo párrafo, de la Ley, si considera que dicha negativa es injustificada, teniendo en cuenta el beneficio del propio discapacitado -en la línea marcada por el Art. 154, segundo párrafo y 216, primer párrafo del Cc-.

    Ahora bien, como se ve, no sólo estos sujetos pueden aportar bienes y derechos que constituyan el patrimonio, sino que «cualquier persona con interés legítimo12» también lo puede hacer; si bien deberá solicitar, si no se ha hecho, de los que pueden, la constitución del patrimonio, tal como indica el Art. 3.2. y Art. 4.2 de la Ley. Para poder realizar el ofrecimiento y/o aportación de bienes y derechos y la solicitud de constitución, dicho sujeto deberá tener capacidad suficiente para contratar y disponer de sus bienes, tal como nos indica el Art. 624 del Cc, si es inter vivos; y capacidad para testar, si es el ofrecimiento y/o aportación de bienes y derechos y la solicitud de constitución, es mortis causa13.

    Por último, los beneficiarios del patrimonio protegido deberán estar: «a) las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento; b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento» (Art. 2.2 de la Ley). Minusvalía que se debe acreditar mediante la certificación expedida conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme14. De este modo, el discapacitado puede tener capacidad de obrar y gozar del patrimonio protegido; de ahí que, desde el punto de vista civil, traspase las previsiones que , en general, marca el Arts. 164.1º y 227 del Cc, que sólo planteaba la posibilidad de disponer gratuitamente bienes y derechos a favor de menores e incapacitados, a partir de su falta de capacidad.

    2.2.2. Objeto del patrimonio separado

    En cuanto al objeto del patrimonio separado, puede tratarse de cualquier tipo de bienes y derechos. Es interesante destacar las previsiones garantistas que nos ofrece el Art. 8 de la Ley, ya que determina que se hará constar en el Registro de la Propiedad que el bien es parte integrante del patrimonio protegido en la inscripción de bienes inmuebles o demás que tengan la consideración de registrables, cuando su dominio o titularidad de derecho real sobre el mismo recaiga en el discapacitado. De igual modo, en relación con las participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles, la mención de ser parte integrante se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad. Lógicamente, tal mención dejará de constar, cancelándose en la inscripción o registro, cuando dicho bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido, a instancia de su titular o de quien tenga interés legítimo.

    2.2.3. La aportación de bienes y derechos como acto singular

    Ya hemos dicho que hay que distinguir dos momentos en la creación del patrimonio protegido: aportación y constitución del patrimonio. Son varias los requisitos de la aportación: en primer lugar, la aportación ha de ser gratuita. Lo cual determina la naturaleza jurídica de la aportación como donación, si es realizada inter vivos, o acto de disposición hereditaria si se hace en testamento15. En segundo término, el Art. 4.2 de la Ley añade que la aportación «no podrá someterse a término»; de lo cual se deduce a contrario sensu que si cabe que pudiera ser una aportación sometida a condición o a modo. Esta conclusión pudiera ser aceptable siempre y cuando no desnaturalice la función declarada en la Ley del patrimonio protegido: «la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares». Dicha aportación se puede hacer tanto antes, simultáneamente, como con posterioridad a su constitución.

    Como se ha indicado anteriormente, cualquier persona con interés legítimo, además de las constituyentes, puede simultáneamente pedir la constitución del patrimonio y hacer ofrecimiento de una aportación gratuita de bienes o derechos «adecuados» con los que formar el patrimonio protegido o hacerla efectivamente16. Nada dice la Ley de las formalidades necesarias para que se entienda el ofrecimiento o aportación como obligatoria en el caso de donaciones si se hace antes de la constitución del patrimonio protegido. La propia lógica nos debería reconducir, si se trata de donaciones, a los Arts. 632 y 633 del Cc17.

    También, si el ofrecimiento es antes de su constitución, otra cuestión a examinar es la de la aceptación de la persona con discapacidad de sus padres o tutores, si no tuviera capacidad de obrar suficiente en el caso de las donaciones. Dicha aceptación se debe considerar fundamental para entender obligatoria la aportación de bienes y derechos realizada inter vivos, tal como se deduce del Art. 629 del Cc -sin perjuicio de los dispuesto en el Art. 623 del Cc a efectos de revocación del ofrecimiento-. En dicho caso, puede ocurrir:

    Primero, si la aceptación la debe realizar el beneficiario, con o sin la intervención del curador. En ese caso, puede que no se acepte por parte de la persona con discapacidad la aportación de bienes y derechos, lo que determinará la falta de eficacia del ofrecimiento, en la línea general que determina la falta de aceptación de las donaciones o la renuncia o repudiación de la herencia o legados. Si consintiera en la aportación y , por lo tanto, la solicitud de constitución del patrimonio protegido, se nos plantean una serie de cuestiones a resolver en el caso de las donaciones. En primer lugar, nada indica la Ley de cómo debe ser la aceptación de la aportación y si ésta puede realizarse con anterioridad o en el momento de la constitución, por lo que, tal y como nos indica el Art. 1.1. de la Ley, deberíamos reconducirnos al Art. 632 y 633 del Cc18.

    Segundo, si la aceptación debe realizarse por los padres o tutores. En primer lugar, como indica el Art. 4.2 de la Ley, dichas personas pueden no aceptar el ofrecimiento. Si lo hicieran injustificadamente, la persona que lo realiza podrá dirigirse al Ministerio Fiscal, a fin de que inste «lo que proceda» atendiendo al interés de la persona con discapacidad, tal como nos dice el segundo párrafo de dicha norma. Se entiende que, con anterioridad a la decisión, el Ministerio Fiscal debería oír a los sujetos que se negaran, así como a la propia persona con discapacidad si tuviera suficiente juicio en el procedimiento judicial. Por otro lado, pueden aceptar la aportación de los bienes y derechos, estando obligados, tal como nos dice el Art. 631 del Cc, a la notificación de la aceptación, así como lógicamente, de llevar a cabo la constitución del patrimonio protegido. En el caso de aportación por testamento, el problema es que el disponente no puede acudir directamente al Ministerio Fiscal para que éste inste la constitución del patrimonio protegido, por lo que conviene que el causante deje claramente fijado en testamento el destino o intervención de terceras personas para que se pongan en contacto con el Ministerio Fiscal a los efectos del Art. 3.2 de la Ley.

    Por último, podrán realizarse aportaciones con posterioridad a la constitución del patrimonio, en cuyo caso, dice el Art. 4.1 de la Ley que» estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior para su constitución», en el sentido de que la aportación se haga en documento público o mediante resolución judicial. Para el caso de que se haga la aportación en testamento, no se entiende como los padres o tutores pueden no consentir el ofrecimiento o la aportación así realizada, a título de herencia o legado, que, tal como indica el Art. 633 del Cc, la notificación y recepción del consentimiento deberá hacerse constar fehacientemente, y ello aunque se trate de bienes muebles dado que si se ha de hacer valer en juicio, difícilmente nos valdrá una mera nota escrita de dicho consentimiento ? a pesar de lo dicho en el Art. 632 del Cc?. sin intervención judicial y, sin embargo, en los Arts. 166 y 271 del Cc, exige para la repudiación de la herencia o legado, la autorización judicial. A lo dicho, se añade que, si la aportación se hizo propiamente en testamento, el causante ya no puede solicitar directamente la intervención del Ministerio Fiscal, como nos indica el Art. 4.2 de la Ley. De todo lo cual, en una interpretación restrictiva y finalista de la norma vista, debería llevarnos a indicar que, en caso de aportaciones posteriores en testamento, se debería reconducir su regulación legal a lo dispuesto en los Arts. 166 y 271 del Cc, por cuanto fácilmente se puede llegar a la conclusión de que el legislador no ha contemplado dicho supuesto y , no obstante, debe entenderse que pretende la total protección del discapacitado a través de la intervención judicial cuando éste no tiene capacidad suficiente. De ese modo, la negativa necesitaría previamente de la autorización judicial, cumpliendo las finalidades prevenidas por la Ley.

    2.2.4. La constitución del patrimonio

    Como nos dice el Art. 3.3 de la Ley, la constitución se llevará a cabo en documento público o en resolución judicial. Se entiende en el primer caso, se hará una escritura pública ante notario, en consonancia con lo dispuesto en el Art. 8.2 de la Ley; si bien no es el único que puede dar fe pública al acto de constitución y sus determinaciones en nuestro país. El segundo caso se dará si se produce la negativa injustificada de los padres, tutores y el Ministerio Fiscal insta la constitución del patrimonio ante los jueces civiles. En este punto, la Ley no plantea ninguna norma de procedimiento, por lo que deberemos remitirnos íntegramente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo cual es criticable, por cuanto que dicha constitución debería plantearse conforme a los principios de oficialidad de la acción e interés público; y el procedimiento debería ser rápido a los efectos de satisfacer las necesidades de la persona con discapacidad prontamente ? tal como se establece para los procedimientos sobre capacidad y menores en el Título I, Libro IV de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil-. Dicha oficialidad es protegida por ser iniciativa exclusiva del Ministerio Fiscal instar el proceso; pero los demás principios quedan contradichos por cuanto el procedimiento que, por aplicación de las reglas generales cabe, es el ordinario que establece el de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, tal como se ve en Art. 250.2 de la LEC, que deriva en aplicación de los principios generales del procedimiento civil y no de los procedimientos sobre capacidad y estado civil de las personas. Analógicamente, tal vez cabría la aplicación de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 1/96.

    En todo caso, fija el Art. 4.3, segundo párrafo, de la Ley el contenido del documento público o resolución judicial:

    1. Relación de bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido. En este punto interesaría que se incluyeran con sus cargas y demás gravámenes, a los efectos de la constancia necesaria de atender a las obligaciones que se derivan de los mismos. B) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, fiscalización. C) Dice, por último, «cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración y conservación del mismo»; y en este punto, convendría que en el documento público o en el procedimiento judicial, se dejara constancia de las notificaciones a los Registros Públicos, empresas gestoras de fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva o de las que se disponga acciones o participaciones.

    En consonancia con lo dispuesto anteriormente, en el mismo documento público o en la resolución judicial debería contenerse la manifestación del aportante que indica el Art. 4.3 de la Ley. Declaración totalmente independiente del acto propiamente constitutivo, pero determinante al momento de extinción del patrimonio. Tal como nos dice dicha norma, el aportante podrá establecer el destino de los bienes y derechos o, en su caso, el equivalente, una vez extinguido el patrimonio conforme a la Ley. Dicha declaración pende de la existencia de dichos bienes y está limitado por las normas del Código Civil o por las normas de Derecho civil, foral o especial que fueran aplicables. Y en este punto aclara la Exposición de Motivos de la Ley: « determinando que tales bienes y derechos reviertan en el aportante o sus herederos o dándoles cualquier otro destino lícito que estime oportuno. Sin embargo, esta facultad del aportante tiene un límite, ya que la salida del bien o derecho aportado del patrimonio protegido tan sólo podrá producirse por extinción de éste, lo que elimina la posibilidad de afecciones de bienes y derechos a término».

    2.3. Administración y supervisión del patrimonio protegido

    En primer término, el legislador declara que «el término administración se emplea aquí en el sentido más amplio, comprensivo también de los actos de disposición». De forma que el sujeto en quien recaiga tiene, con las limitaciones que se indicaran más tarde, amplias capacidades de administración y disposición hasta el punto de consumirlo total y completamente, como se deduce de la interpretación del Art. 4.3 de la Ley.

    Como se ha dicho, hay que diferenciar diversos supuestos en cuanto a la administración y supervisión:

    2.3.1. Constitución del propio patrimonio protegido por el beneficiario discapacitado, con o sin intervención del curador

    Como hemos visto anteriormente, cuando el sujeto discapacitado tenga capacidad de obrar -limitada o plena-, puede constituir por sí mismo o con asistencia del curador, el patrimonio separado y, por ende, fijar en la propia escritura de constitución el sujeto administrador y, también, las reglas de dicha administración, con plena libertad en cuanto a su régimen, tal como nos dice el Art. 5.1 de la Ley. Dice la Exposición de Motivos de la Ley que así se favorece que «la administración pueda corresponder a entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a las personas con discapacidad», dando cauce jurídico especificado y asegurando la propia atención y gestión económica de la misma -en la misma línea que, en la Ley, se plantea el contrato de alimentos-.

    2.3.2. Constitución por los padres o tutores o, en su defecto, constitución judicial

    En cuanto al régimen de administración, nos dice el Art. 5.2. primer párrafo, de la Ley que el constituyente deberá prever « la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuesto que el tutor requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al Art. 271 y 272 del Cc o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables19. No obstante ... la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente». Dos consideraciones que deberíamos hacer: primero, si la administración recayera sobre los padres, nos encontraríamos que el régimen es más exigente que el dispuesto en las normas que regulan la patria potestad, tal como se puede ver en los Arts. 164 y ss del Cc; segundo, si el beneficiario alcanzara o recuperara la capacidad de obrar, convendría indicar que tiene capacidad para modificar tanto el nombramiento de administrador como las reglas de su cargo; y por ende, no tiene sentido que los supuestos referidos tengan que ser autorizados. Es más, admitiendo el prelegislador la rigidez de la anterior norma, la atenúa en el Art. 5.3 de la Ley, estableciendo que, «no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrá instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en deter- minados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza».

    2.3.3. Reglas generales para toda administración

    Se preocupa el prelegislador de establecer algunas consideraciones en cuanto a la persona, régimen de administración y registración.

    En cuanto al sujeto administrador nos dice: primero, que no podrá serlo, quien no pueda ser tutor conforme a lo dispuesto en el Código Civil ?véanse los Arts. 243 a 246 del Cc? o en las normas de Derecho civil, foral o especial, que, en su caso fueran aplicables (Art. 5.5 de la Ley), de donde se deduce que podrá serlo: el propio beneficiario, sus representantes legales (padres o tutores) o cualquier otra persona con las limitaciones antes vistas20; segundo, cuando no sea beneficiario el administrador tendrá éste la consideración de «representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia» (Art. 5.7 de la Ley); tercero, cuando no se pueda designar administrador, conforme a las reglas del documento público o resolución judicial de constitución del patrimonio protegido, se proveerá por el Juez lo necesario a instancia del Ministerio Fiscal (Art. 5.6 de la Ley), es decir, el juez podrá tanto nombrar nuevo administrador, como establecer para el caso concreto las reglas para la designación; cuarto, el aportante del patrimonio protegido puede imponer y los demás sujetos constituyentes aceptar la persona administradora del mismo, en la línea determinada por el Arts. 162.3º , 164.2º y 227 del Cc21.

    En cuanto a las reglas de administración: primero, cuando no sea administrador la propia persona beneficiaria o sus padres, «el administrador ...rendirá cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente» (Art. 6.2); segundo, «todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos y productos de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario y el mantenimiento del patrimonio protegido», norma está que fija el modo de conducir la administración22.

    Por último, nos dice el Art. 8 de la Ley que la representación legal ? se entiende aquella que surge cuando no es el propio beneficiario el administrador- se hará constar en el Regis- tro Civil. De nuevo convendría ser más explícito, pero se debe entender que deberá constar inscrito en la Sección Cuarta del Registro Civil, destinada a las «tutelas y representaciones legales» (Art. 33 de la Ley del Registro Civil).

    2.3.4. Supervisión de la administración del patrimonio protegido

    En toda la Ley destaca la intervención como órgano de supervisión del Ministerio Fiscal, ya previamente en la constitución ?pues es el órgano que insta la misma ante la negativa injustificada de los padres o tutores, cuando el beneficiario no tiene capacidad de obrar, tanto a consentir la aportación como a la constitución del órgano?, ya en el momento de la administración, como indica el Art. 7.1 de la Ley , ya que es quien «instará del juez, lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medidas de análoga naturaleza», como en concreto, tal como hemos visto en el supuesto de excepción de la autorización judicial previa del Art. 5.3 y en la rendición de cuentas del Art. 7.2 de la Ley.

    Junto a él tiene un órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento de nueva creación: «la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad», órgano adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en donde participarán los representantes de las asociaciones de utilidad pública más representativas en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad. Para su composición, funcionamiento y funciones habrá que esperar el desarrollo reglamentario.

    Conviene decir que el mecanismo de supervisión trazado es imperfecto por cuanto que , a falta de constitución judicial, la simple constancia registral del nombramiento de administradores no beneficiarios no será bastante para que el Ministerio Fiscal tome noticia, recabe la rendición de cuentas y lleve a cabo los cambios precisos que vemos en el Art. 7.1 de la Ley. Convendría indicar que el órgano externo de apoyo debería, entre sus facultades y deberes, llevar a cabo una eficaz gestión de recopilación y listado de sujetos beneficiarios de patrimonios protegidos, a los efectos del cumplimiento de sus labores, coordinándose con los diferentes Registros Civiles, a través de la Dirección General de Registros y del Notariado que debería estar representada en dicha Comisión. Por otro lado, teniendo presente la posibilidad de modificaciones o empeoramientos en la situación del discapacitado, el Ministerio Fiscal o la Comisión deberían llevar un seguimiento de las constituciones de patrimonios protegidos por parte del propio beneficiario, a los efectos de vigilar los posibles abusos, coordinándose con los notarios que los constituyen a través del mismo organismo visto anteriormente.

    2.4. Extinción del patrimonio protegido

    Regula la Ley, en el Art. 6, dos supuestos específicos de extinción del patrimonio protegido:

    1. ) La muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario que supondrá que dicho patrimonio, en cuanto sea posible, se integrará en la herencia del mismo. Hay que tener presente dos cosas: a) Que no todos los bienes y derechos de dicho patrimonio pueden formar la herencia, por ejemplo, los derechos de naturaleza personalísima o vitalicia;

      1. Que el aportante, tal como establece el Art.

      4.3 de la Ley puede haber fijado otro destino, como la reversión a el mismo o sus herederos o su transmisión a un tercero, por ejemplo.

    2. ) Que la persona beneficiaria pierda la condición de tal, conforme a lo dispuesto en el Art.2.2. de la Ley. En dicho caso, si nada hubiera dispuesto el aportante, seguirá siendo titular de dichos bienes y derechos el anterior beneficiario, si bien se reconducirá su régimen a las normas generales del Código Civil o de Derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables. Si el aportante hubiera dispuesto algo a estos efectos ?por ejemplo estableciendo como condición el carácter de beneficiario para ser titular? se estará a su voluntad, en tanto sea conforme con las normas del Código Civil o de derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables. De la misma manera dejara de ser el sujeto con discapacidad beneficiario de las normas especiales tributarias.

    3. ) Cuando proceda por ser beneficioso para la persona con discapacidad, el Ministerio Fiscal puede instar ante el juez la extinción del patrimonio protegido.

      De no poder darles el destino prefigurado por el aportante, se les dará la más conforme a la prevista por éstos, atendiendo cuando proceda, a la naturaleza y valor de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido y, en proporción, en su caso, al valor de las diferentes aportaciones.

      No plantea la Ley otras posibilidades de extinción que pueden darse, como que se produzca la terminación por la propia voluntad del beneficiario o el administrador. Y no sólo porque hay que tener presente que la autonomía privada del beneficiario se respeta plenamente en la Ley ? véase la exposición de motivos? sino por que, pudiera ocurrir, que el mantenimiento de dicho patrimonio sin liquidar pudiera derivar en un problema serio de liquidez o solvencia al propio beneficiario, por ejemplo. Ahora bien, en el caso de que fuera el administrador quien se percibiera de tales circunstancias por carecer de capacidad el beneficiario, sólo cabría solicitar la intervención del Ministerio Fiscal en la forma antes prevenida.

  3. OTRA REFORMAS LEGALES EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

    3.1. Instauración del sistema de autotutela en nuestro Código Civil

    El Art. 9 de la Ley de Protección Patrimonial reforma el Art. 223 y 234.1 del Cc instaurando en nuestro sistema legal la posibilidad de que «cualquier persona, en previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Dicha previsión, teniendo presente la existencia de enfermedades gradualmente degenerativas, de tipo senil y presenil, ofrece al futuro incapaz la posibilidad de prever el sujeto que le cuidará y representará, así como efectuar otra serie de previsiones respecto a la tutela y su propio patrimonio.

    El legislador procura la publicidad registral de dichas previsiones; así estos documentos públicos serán comunicados al Registro Civil de oficio por el autorizante, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. En el segundo artículo se señala que ira en primer lugar para ser tutor el designado por el propio tutelado, si perjuicio de las facultades exorbitantes que tiene el Juez en el Art. 234, últimos párrafos que le permite, por contradicción con el Art. 178 del Código de Familia catalán, no elegir al designado por el autotutelado cuando «el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiese».

    Como destaca Martínez Die23, en el momento de los trabajos legislativos de la anterior reforma del Código Civil en materia de tutela que abocó a la Ley 24 de octubre de 1983, la confusión entre incapacitación como proceso y el régimen de protección del incapacitado privó inicialmente de eficacia a las previsiones que el futuro incapacitado realizara con anterioridad cuando todavía tenía capacidad de obrar. Y ello, dado que la enmienda de Pérez Royo sobre autotutela se unió con la posibilidad de auto solicitud de la incapacitación; y al ser rechazada la última, se rechazó también la primera posibilidad, sin ni siquiera discutirse.

    No obstante lo cual, la doctrina civilista se ha planteado la posibilidad de que nuestro sistema legal admitiera la autotutela en el Código Civil a través, tanto del trámite de audiencia que el juez concede al sometido a tutela antes de la constitución de la misma, como el arbitrio que tiene el juez que pudiera derivar en seguir la voluntad previamente manifestada por el futuro tutelado; si bien, al no contemplarse una norma en el Código Civil, hay problemas sobre el lugar en que debía estar el instituido como tutor por el propio incapacitado y las posibilidades que, hasta hoy en día, tiene el juez para poder preterir las propias determinaciones del Art. 234 del Cc; si bien, le exige la Ley que se hiciera motivadamente y en circunstancias excepcionales24. Aquí sorprende lo indicado en la Exposición de Motivos, ya que nos dice que no se modifica la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el orden de delación «cuando siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación»; párrafo que no se introduce el texto legal. De ahí que no tenga valor a efectos normativos sino interpretativos, al encontrarnos con un elemento de interpretación auténtica que, no obstante, no se sabe hasta que punto podrá alterar las facultades del juez cuando éste vea una circunstancia no sobrevenida pero que afecte gravemente al beneficio del incapacitado.

    A partir de la previsión del nuevo Art. 223 del Cc, en nuestro sistema legal, cualquier persona, con capacidad de obrar suficiente25, puede hacer , en previsión de una futura incapacidad, cualquier tipo de disposiciones sobre su persona y bienes, tanto positivamente, en cuanto a la designación de tutor o tutores o sus sustitutos, nombramiento de defensa y representación procesal futura, nombramiento de un administrador patrimonial específico, incluso, tal como prevé el Código de Familia de Cataluña en su Art. 172: «También puede establecer el funcionamiento, la remuneración y el contenido, en general de la tutela, especialmente en lo que se refiere al cuidado de su persona», como negativa, exclusión de los sujetos llamados por la Ley para el cargo26. En cuanto al funcionamiento y contenido general de la tutela hay que tener presente que no pocas normas recogidas en el Código Civil son de Derecho necesario y, por lo tanto, no pueden derogarse por la voluntad de las partes. Si bien, teniendo presente que, para la constitución de la tutela, el juez tendrá que examinar el documento público notarial, en dicho momento podrá realizar un examen jurídico del mismo, a los efectos de depurar aquellos aspectos indisponibles que recoge nuestro Ordenamiento.

    Es importante destacar que la reforma deja sin resolver algunas cuestiones planteadas por la doctrina: 1º) La posibilidad de que el autotutelado conozca las circunstancias del Art. 243.4º y 244.3º del Cc y , a pesar de ello, continué designando como tutor futuro al sujeto incurso en tales causas de inhabilidad. Ya que no se sabe si debemos seguir aplicando analógicamente o no el Art. 246 del Cc que permite que el juez no las aplique salvo que disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado; 2º) La posibilidad de que se aplique la regla del Art. 275 del Cc que permite que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, por voluntad de los padres en disposición al efecto; salvo que el juez, motivadamente, resuelva lo contrario. En este caso, la amplitud de lo dispuesto en el Art. 223 del Cc debería entender que sí es posible, por inter- pretación extensiva de lo declarado en la norma. 3º) La facultad del juez, a partir de la disposición del autotutelado, de que , en caso de nombramiento de varios tutores, ejerciten el cargo solidariamente, tal como indica el Art. 237 del Cc para el caso de nombramiento por disposición testamentaria o no de los padres; entendiendo que deberá resolverse conforme a lo indicado en el numeral anterior, permitiendo dicha facultad a partir de una inter- pretación extensiva del nuevo Art. 223 del Cc; 4º) La designación de autocuratela, en el sentido que permite el Art. 239.1 del Código de Familia catalán.

    En cuanto a la designación de tutor, esta disposición tiene naturaleza de un negocio jurídico unilateral, recepticio, personalísimo, inter vivos, solemne y revocable27, si bien para su completa eficacia necesita del acto de autoridad que supone la aceptación y nombramiento por el juez del llamado a la tutela por el futuro incapaz. Sin este acto, la disposición, en cuanto a la designación de tutor y las demás previsiones que le afecten, no reportan efecto alguno. Ahora bien, cuando la designación del tutor y las demás disposiciones sobre la persona y bienes del futuro incapaz puedan fácilmente ser escindibles, entonces deberán mantenerse aquellas que, a criterio del juzgador, no ataquen el ius cogens y las considere adecuadas al beneficio del futuro incapaz28.

    Como complemento a lo indicado en la autotutela, se modifica el Art. 1732 del Cc a los efectos de que el mandato no se extinga, producida la incapacidad sobrevenida del mandante, cuando él mismo «hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor»( Art. 13 de la Ley de Protección Patrimonial).

    3.2. La situación de desamparo del incapaz y la tutela automática de las entidades públicas

    En el momento en que se dictó las reformas del Código Civil en su Art. 172 por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre de 1987 y la LO 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y se constituyó la tutela automática del menor por las entidades públicas de protección, se empezó a pensar en la necesidad de que una norma de parecido tenor en relación con los incapacitados. Es más, no se entendía cómo la protección que los poderes públicos desplegaban para un menor tuviera que detenerse cuando cumpliera 18 años a pesar de su incapacitación29. Hoy el legislador ha salvado dicha situación discriminatoria estableciendo una norma que permite la asunción de la tutela automática («por ministerio de la ley») de las entidades públicas de protección de incapacitados cuando éstos se encuentren en situación de desamparo o «cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor». Por lo tanto dos son las situaciones posibles:

    1. ) Situación de desamparo. El legislador, a la hora de establecer un nuevo párrafo del Art. 239 del Cc30, copia literalmente la definición de la situación de desamparo establecida anteriormente en la legislación de protección del menor: «se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material». Sin embargo, conviene hacer una crítica ya que no son comparables las dos situaciones ya que, en el caso de los menores, ineludiblemente sus padres serán representantes legales desde su nacimiento, por el contrario, en el caso de incapacitados nos podemos encontrar con que no tengan representantes legales nombrados al no haberse promovido la incapacitación. En este caso, el incumplimiento a que se refiere el artículo es el derivado del 229 del Cc, siendo estos sujetos los parientes llamados a ella y «la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado». También se puede producir esta situación a partir de la prórroga o rehabilitación de la patria potestad o de la tutela, cuando los padres o tutores ejerzan inadecuadamente los deberes de contenido personal que impone la Ley, ya voluntariamente ya involuntariamente. Aunque la nueva norma puede ser objeto de mayores profundizaciones nos detenemos aquí, sin perjuicio de desarrollar nuestras idea en posterior momento.

    2. ) Cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del Cc sean nombradas tutores. Dicha situación se puede producir, o por que no existan las mismas o por que el juez, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo, prescinda de ellas en beneficio del menor y/o incapaz. En dicho caso, el tenor de la norma exige al juez, si bien motivadamente, el nombramiento de la entidad pública que en cada territorio tenga encomendada la protección de personas incapacitadas. Lo cual supone que, en poco tiempo, los servicios sociales de cada una de nuestras Comunidades Autónomas se preocuparán del establecimiento y mejora de dichos servicios, a partir del impulso que les da la nueva Ley.

      Por otra parte, mejorará la intervención pública centralizándola y permitiendo la colaboración del Ministerio Fiscal en una serie de situaciones que, por la carencia de la norma, no podían ser objeto de una resolución rápida y eficaz, al tener que esperar a la constitución judicial de la tutela, tal como ocurre, por ejemplo, respecto a las situaciones de insalubridad derivada de demencias.

      3.3. La falta de atención a personas con discapacidad como causa de indignidad

      Se plantea en el Art. 10 de la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad introducir una nueva causa de indignidad para suceder a las personas cuando el causante con discapacidad no hubiera recibido las atenciones debidas; «entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Cc». Se añade para ello un numeral, el 7, al Art. 756 del Código Civil. Son múltiples los comentarios que podemos hacer, unos de naturaleza técnico jurídica y otros, de política legislativa.

      De entre aquellos de política legislativa, debemos indicar que el cuidado de personas con discapacidad o/e incapacitadas supone una carga importante para algunos de los miembros de la familia, tal como destacan no pocos informes31. Además, el cuidado y atención de las personas con discapacidad ofrece al cuidador informal muy pocas compensaciones por el Estado: así, aunque mejorados, sigue siendo insuficiente las posibilidades de licencias y permisos en el ámbito laboral o estatutario para el cuidado de discapacitados; son también insuficientes las medidas de corte tributario; así como son escasas las prestaciones de corte social. Con ello no se justifica la falta de atención o cuidado por los familiares pero, dadas las características modernas de la economía de mercado y de la familia, resulta complicado que, fuera del entorno de los padres progenitores con los hijos y viceversa ?en este último caso, no en todas las ocasiones?, los hermanos y demás parientes se planteen realmente el cuidado informal y constante del discapacitado.

      A pesar de ello, las personas con derecho a la herencia que no presten las atenciones debidas están incursas en causa de indignidad. En este punto, a los efectos de describir el supuesto de hecho, debemos considerar: 1º) Que las personas obligadas a prestar las atenciones debidas en primer lugar son las obligadas a dar alimentos en virtud del Art. 142 y ss del Cc. Ahora bien, no sólo estas ya que el causante puede reclamarlos a otros que no los deban, esencialmente sus herederos. Se ve claramente esto en la Exposición de Motivos cuando nos dice: «y ello aunque el causahabiente no fuera una de las personas obligadas a prestarlos»32. 2º) El causante debe ser persona con discapacidad. El Art. 14 de la Ley añade la Disposición adicional cuarta al Código Civil en el sentido de que «la referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041 se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad». Y en este punto, a los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad, tal como nos dice el Art. 2.2 de la Ley: a) las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento; b) las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento. Se acreditará tal grado mediante certificación expedida conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme33. 3º) Que, respecto a las atenciones debidas, se hace un reenvío por parte del Art. 756 a las normas de los artículos 142 y 146 del Código Civil. De donde se deduce que dichas atenciones son «todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica... educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.... los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo». Debiendo las atenciones ser proporcionadas al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

      Ahora bien ¿el propio testador discapacitado puede desheredar por incurrir el sujeto heredero legitimario en esta causa de indignidad? Entiendo que no. La reforma ha pretendido evitar que al discapacitado que no tenga capacidad de testar le sucedan quienes no le atendieron debidamente, ya sea a su requerimiento ya por cuanto debían tales atenciones por Ley. Por ello se ha olvidado de reformar el Art. 852 del Cc a los efectos de que esta causa nueva de indignidad pueda ser causa de desheredación. Lo cual plantea el problema del carácter tasado de las causas de desheredación que impone el Art. 848 del Cc. De este modo, absurdamente, no pueda desheredar el discapacitado a quien no le atendiere, al olvidarse de ello34. No queda más remedio que recurrir para solucionarlo al Art. 853.1ª, 854.2ª y 855.3ª del Cc. Ahora bien, si cuando realizó el testamento ya había dejado de prestar las atenciones debidas y, a pesar de ello, le instituyó como heredero o remitiera la causa en testamento o documento público posterior, no tendrá efecto alguno dicha causa de indignidad, tal como nos dice el Art. 757 del Cc. Por último, como consecuencia de la incapacidad para suceder y de la declaración judicial de estar incurso en ella o de la desheredación, el sujeto pierde sus derechos hereditarios, incluso la legítima a que tendría derecho por ser heredero forzoso, sin perjuicio de lo que indica el Art. 761 del Cc35.

      3.4. La institución de la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta a favor de los hijos o descendientes incapacitados

      La sustitución fideicomisaria supone una disposición testamentaria por la que se nombra dos herederos sucesivos: el primero que recibe la herencia a la muerte del causante y un segundo que la recoge del primer llamado cuando usualmente muera o cuando el causante haya dispuesto36. Esta sustitución tiene por finalidad asegurar la trasmisión del patrimonio, en todo o en parte, del causante de un heredero a otro. Tradicionalmente dicha sustitución fideicomisaria no podía gravar el tercio o parte destinada a legítima estricta que, por ser heredero legitimario, podía recibir el primer llamado, pudiendo hacerse la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de libre disposición, sin ninguna limitación, y sobre el tercio destinado a mejora, si se hacia la disposición a favor de los descendientes. Pues bien, el Art. 10.2 de la Ley pretende la modificación de la regla del Art. 782 del Cc al indicar que sí que puede gravar la legítima estricta «en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el Art. 808». Dicha norma indica que son en el primer lugar llamados, los hijos o descendientes judicialmente incapacitados, y fideicomisarios que recogen la disposición, los demás coherederos forzosos, tal como se ve en la nueva redacción del tercer párrafo del artículo 808 del Cc, Art. 10.3 de la Ley. De este modo, se asegura al menos el uso y disfrute del patrimonio del causante ?con total complitud por cuanto el tercio de legítima estricta no tiene obligatoriamente que dejarse por partes iguales a los hijos, sin perjuicio del derecho de representación? por el incapacitado, durante su vida, y, a su fallecimiento o cuando se disponga por el causante, la transmisión a los demás coherederos forzosos de todo o parte de dicho patrimonio37. A los efectos de cerrar, sistemáticamente, la reforma planteada se ha introducido en el texto remitido al Senado la reforma del párrafo segundo del Art. 813, en el sentido de que: «tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicial- mente incapacitados».

      3.5. El derecho de habitación del legitimario discapacitado sobre la vivienda habitual del causante

      El nuevo artículo 822 del Cc confiere a favor del legitimario con discapacidad un derecho de habitación sobre la vivienda habitual del causante siempre y cuando «lo necesite y estuviera conviviendo con el fallecido». Por contraposición con otras leyes, como la de Arrendamientos Urbanos, no se fija un tiempo de convivencia anterior para disfrutar del derecho de habitación38. La única condición es que conviva con el fallecido con anterioridad a su muerte y tenga necesidad de dicha habitación. La apreciación de la circunstancia, al ser una cláusula general, será objeto de no pocas conflictos que derivaran en una futura y amplia jurisprudencia39. De nuevo nos encontramos con que, para la efectividad de los derechos concedidos en esta norma, la nueva Disposición adicional cuarta del Código Civil, redactada por el Art. 13 de la Ley, el sujeto tendrá que ser discapacitado beneficiario a los efectos del Art.2.2. de la Ley. Llama la Exposición de Motivos a esta nueva institución «legado legal de derecho de habitación sobre la vivienda habitual», en todo caso se trata de un derecho real legal de habitación tal como ocurre con el usufructo vidual. Ahora bien la naturaleza de este derecho no es de derecho necesario ya que nos dice el Art. 822.2º párrafo del Código Civil: el testador puede haber dispuesto otra cosa o haberlo excluido expresamente.

      También añade que, como fuera que varios legitimarios pudieran concurrir, tanto en el derecho como en la necesidad, «su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten».

      Por otra parte, el propietario de la vivienda habitual de la persona con discapacidad podrá donar en vida o legar para el caso de muerte un derecho de habitación a favor del discapacitado. Si concurre con dicha calidad la de además ser legitimario, es decir here- dero forzoso, entonces «no se le computará para el caso de las legítimas» dicha donación o legado «si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella».

      3.6. Modificaciones en la facultad del viudo o viuda o persona con análoga relación o que hubiera tenido descendencia con el premuerto de distribuir bienes o mejorar a los descendientes comunes en la sucesión de éste

      Nuestro el Art. 831 del Código Civil ha permitido, como excepción al artículo anterior del Código Civil, que en testamento o en capitulaciones matrimoniales los cónyuges se concedieran la facultad de distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar a sus hijos y descendientes comunes. Esta disposición ha sufrido una serie de modificaciones y aclaraciones en el Art. 10.6 de la Ley de Protección Patrimonial. La reforma supone un perfeccionamiento y ampliación del tenor original del Artículo 831 con la finalidad de convertirlo en un instrumento más adecuado para la protección patrimonial «indirecta» del incapaz40. En este punto González Porras41 lo señala como medida de prevención para el caso de que el causante fuera incapacitado en el sentido de que su cónyuge o conviviente pudiera mejorar en atención al cuidado dado a éste por sus hijos y descendientes. Pero también puede ser un instrumento de protección de un hijo incapacitado del causante, estableciendo como arbitro de la situación a su cónyuge o progenitora respecto al cuidado que se ofrece por los demás hermanos o descendientes a éste.

      En cuanto a las modificaciones destacan:

      1. Que la facultad ya no pueda concederse en capitulaciones matrimoniales sino exclusivamente en testamento42. Dicha modificación supone que la facultad de mejorar esta condicionada siempre a la revocabilidad de la disposición testamentaria . No se necesita de la voluntad del otro cónyuge para poderse modificar o resolver, como ocurría cuando se hacia en capitulaciones matrimoniales, «ex. arg.» Art. 1331 del Código Civil.

      2. Que la nueva norma no sólo no permite al cónyuge el ejercicio de dicha facultad en el caso de que contraiga nuevas nupcias, sino también en el caso de que mantenga con otra persona «relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario». Otra cosa es que, una vez ejercitada, se contraigan nuevas nupcias en cuyo caso no se plantea problema alguno43.

      3. Establece que la facultad de realizar las mejoras o atribuciones o adjudicaciones de bienes podrá materializarse en distintos tiempos: en plazo establecido en la disposición testamentaria del premuerto, en el testamento de la cónyuge superviviente ?si así se establece por el causante?, y de no haber dichas disposiciones o, en su defecto, en el plazo de dos años «contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación de los hijos comunes»; lo cual supone aumentar en un año el plazo anteriormente conferido en la antigua norma.

      4. El cónyuge, aparentemente, podrá realizar la facultad de mejorar y las atribuciones o adjudicaciones no sólo utilizando el patrimonio del premuerto, sino también su propio patrimonio. El Art. 831.1 del Cc dice que se puede realizar adjudicaciones o atribuciones « de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar» y a continuación en el Art. 831.3, último párrafo, del Cc dice « se entenderán respetadas las disposiciones a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas y otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades». Lo cual supone la realización de tales disposiciones con bienes del patrimonio del cónyuge que tiene la facultad de mejorar y/o distribuir. Como uno puede suponer, plantea este párrafo no pocos problemas, sobre todo de futuro, pues en el momento de abrir la sucesión del cónyuge, habrá que llevar estas disposiciones con objeto de computar su herencia (Art. 818 y 819 del Cc). Y de nuevo surgirá el problema si estas disposiciones respetaron o no las legitimas futuras del cónyuge. Piénsese que el cónyuge, de buena o mala fe, puede al realizar el derecho sobre su propio patrimonio perjudicar a sus herederos forzosos; planteándose un pleito para intentar reducir dichas disposiciones (cuestión que implica no pocos problemas ya que pueden haberse dispuesto los bienes desde hace tiempo y no haber patrimonio que llevar al cálculo de las legitimas)44. Por eso es esencial que se llame a todos los posibles herederos forzosos, tanto del fallecido como del cónyuge que vaya a efectuar la mejora.

      5. La facultad de mejorar y/o distribuir se concede no sólo al viudo o viuda sino también a la persona que haya tenido descendencia común con el premuerto a pesar de que no haya contraído matrimonio con él, tal como resulta del Art. 831.6 del Cc. Sin perjuicio de la crítica negativa que merece tal extensión, como puede derivarse de su lectura tampoco es necesario haber mantenido una relación «análoga» a la matrimonial, pues sólo y exclusivamente se habla de descendencia común. De ahí que podría valer, el caso de una chica que en su juventud tuviera un pareja de gemelos con un amigo y, después de separarse de él, en su vejez le recordara en el testamento a los efectos de concederle la facultad de mejorar a uno de lo gemelos, discapacitado, sobre el otro45.

      Respecto a las aclaraciones:

      1. Estas disposiciones se pueden hacer a los hijos y descendientes comunes. Antes de la reforma, la doctrina mayoritaria ya estaba de acuerdo con dicha extensión en la inter- pretación del artículo, pues no tenía sentido que dicha facultad general de mejorar y distribuir a los hijos y descendientes comunes, se pretendiera cuando la tuviera el cónyuge sólo respecto a los hijos, a raíz del tenor literal de la norma46.

      2. En relación con los descendientes comunes, se indica que las mejoras podrán realizarse también «con cargo al tercio de libre disposición»; lo cual también en el pasado alguna doctrina consideraba47. Ya que la facultad de mejorar y/o distribuir podía hacerse, genéricamente, a cargo del tercio de legítima en sentido amplio y a cargo del tercio de libre disposición. Y sólo, como se indica actualmente en el Art. 831.3 del Cc., «El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos». Lo cual tiene sentido, por cuanto el testador, a parte de conceder esa facultad a su cónyuge, puede disponer él mismo alguna mejora con independencia de todo, cosa que tiene que respetar su cónyuge. La consecuencia de la contravención de lo dicho resulta clara en el siguiente párrafo: «De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado».

      3. En relación con los demás sujetos legitimarios que no sean descendientes comunes48, nos dice claramente el Art. 831.4 que «La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante». De hacerse sobre el tercio de legítima estricta, podrá ser objeto de la reducción del Art. 817 del Cc, a petición de estos herederos forzosos49.

      4. La facultad de mejorar o la atribuir o adjudicaciones podrán realizarse simultáneamente o sucesivamente50. Mientras penda dicha facultad en el cónyuge le corresponderá la administración de dichos bienes. De la misma forma, realizado el encargo por el cónyuge, la propiedad de dichos bienes, en cuanto especificados y determinados, y su posesión, pasarán a los descendientes comunes desde su aceptación, salvo que se disponga otra cosa51.

        3.7. El presunto incapaz como promotor de la incapacitación

        El Artículo 14 de la Ley de Protección patrimonial pretende la reforma del Art. 757.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir que el presunto incapaz pueda también estar legitimado para promover la declaración de incapacitación, junto con los demás que tradicionalmente podían promoverla: «cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz»52. Tres consideraciones que hacer: Primera, desde el punto de vista dogmático, nada impide lo dicho en la nueva norma si se tiene presente que al presunto incapaz todavía se le presume la capacidad de obrar y, por lo tanto, se le da la capacidad procesal y para ser parte en el proceso que se realiza plenamente mediante el nombra-miento de su propia representación y defensa ?Art. 758 de la LEC?. Todo ello salvo en el caso de que se pretenda la incapacitación de un menor de edad, en donde se debe aplicar el Art. 757.4 de la LEC como una especialidad de la norma general, dado además que el menor no tiene capacidad para ser parte en el proceso, como nos indica el Art. 7 de la LEC53; Segundo, la virtualidad y eficacia de dicho artículo está en que el sujeto presunto incapaz «pueda» promover la declaración efectivamente; cuestión que, fuera de lo que hemos dicho respecto al menor de edad, se podrá dar en determinados casos cuando el proceso de la enfermedad o deficiencia no sea tan intenso en cuanto a su patología que permita al sujeto llevar a cabo dicha actuación. Aun en el caso de que el presunto incapaz promoviera dicha declaración de incapacidad sin razón suficiente, el juez o tribunal no tienen que estar obligatoriamente a la pretensión de dicho sujeto, ya que en el proceso de incapacitación gobierna el principio inquisitorio y el principio de oficialidad de la acción e investigación, procurando en interés no sólo privado sino público la constitución de la situación de incapacitación si pro- cede. Tercero, la nueva norma determina que no se pueda decir en caso de que el inca- pacitado sea promotor del mismo que está a la vez legitimado pasivamente. Así ya lo había considerado algunas opiniones doctrinales que entendían que en el proceso de incapacitación no existe verdaderamente la noción de parte54.

        3.8. La falta de colación de diversos gastos realizados a favor de los hijos o descendientes con discapacidad

        Tal como se ha visto anteriormente, con relación al derecho de habitación de la persona con discapacidad, el legislador pretende que determinadas disposiciones realizadas en beneficio de éste no pasen a colacionarse para el cómputo de los derechos legitimarios. Así, en esta ocasión plantea el Art.

        10.7 de la Ley, la reforma del Art. 1041, introduciéndole un segundo párrafo, por el cual «tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad». Lo cual supone una aclaración del primer párrafo por cuanto específicamente en el primer párrafo se destacan los gastos de alimentación, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario ni regalos de costumbre. De todo lo cual se deduce que podrían incardinarse perfectamente en alguno de los supuestos generales dichas necesidades especiales.

        3.9. La creación del contrato de alimentos

        La nueva regulación legal y general del contrato de alimentos llega cuando en la práctica de los Servicios Sociales o en las legislaciones autonómicas55 o forales56 en materia de protección de personas mayores y discapacitados se plantean no pocos contratos de acogida o de convivencia intergeneracional con diferentes nombres ?alojamiento de jóvenes con personas mayores, viviendas compartidas, viviendas tuteladas? que recogen elementos que encontramos en la actual regulación de nuevo contrato aleatorio y vitalicio. Ahora bien, dicho contrato ya se planteaba en la doctrina civilista y en la propia jurisprudencia con la denominación de «contrato vitalicio»57.Como nos indica la Exposición de Motivos, el contrato que se pretende regular «amplía las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vita- licia para atender a las necesidades económicas de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar las obligaciones del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista»: Y ello se ve claramente por cuanto el contrato de alimentos pretende, esencialmente, procurar al alimentista una prestación compleja de dar y hacer, plenamente diferenciada de la renta vitalicia, y, por otra parte, procura las atenciones teniendo presente las circunstancias actuales del alimentista, por lo que es variable en la prestación58.

        El contrato nace, sin perjuicio del mantenimiento de la obligación legal de alimentos, tal como aparece en los Arts. 142 y ss. Lo cual no es óbice para que los prestadores de alimentos por obligación legal no lleguen a acuerdos entre ellos, o entre ellos y el alimentista. Aunque en este caso, se entiende que el acuerdo debe cubrir mínimamente lo dispuesto por la Ley. Convenios que no son los contemplados en la actual regulación legal que debe entenderse limitada subjetivamente respecto a aquellos que no están obligados legalmente por la regulación de los Arts. 142 y ss del Cc.

        De esta manera, el nuevo contrato es aquel por el cual ? como nos dice el nuevo Art.1791 del Cc, según redacción del Art. 12 de la Ley de Protección Patrimonial? «una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos». Sujetos de la relación y de las recíprocas prestaciones no sólo son el alimentista y el alimentante sino también los padres de la persona discapacitada ya que éstos pueden transmitir muebles e inmuebles en beneficio de su hijo, en el sentido del Art. 1257 del Cc. Conviene indicar varias notas de dicho contrato: es bilateral, recíproco, de tracto sucesivo y vitalicio, en el sentido de que se extingue por la muerte del alimentista. Esta última característica se remarca cuando se dice expresamente que «la obligación de dar alimentos no cesará por las causa a que se refiere el artículo 152, salvo la prevista en su número primero» en el Art. 1794 del Cc. De esta forma, la muerte del alimentante no provoca el cese de la obligación sino la modificación objetiva de la misma, ya que se podrá pedir «que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente», tal como señala el Art. 1792 del Cc.

        En relación a la obligación del alimentante, ésta comporta todas las atenciones necesarias para la vida de la persona alimentante: vivienda, vestido, alimentación, educación y formación, asistencia médica. Ahora bien, en cuanto a su extensión y calidad deberán estarse a lo que nos dice el Art. 1793 del Cc: «a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del causal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien las recibe». El texto es desafortunado ya que convenía que se tuvieran en cuenta las necesidades de atención de la persona alimentante en cada momento, salvo pacto en contrario. Y ello a pesar de lo que dice la Ley, ya que el objeto del contrato trata de cubrirlas, otra cosa es que en su extensión haya que tener en cuenta los factores del Art. 146 del Cc. Lo que debería haber indicado la Ley es que la obligación de alimentos debe ser regular en cuanto a las necesidades de atención, cubriendo aquellas que, en cada momento de la vida del alimentante, necesita para su desarrollo y cuidado personal. De ese modo no debe sufrir las variaciones debidas a las vicisitudes del caudal del alimentante.

        Resaltan en la regulación legal que se pretende, las causas de incumplimiento, garantía y resolución del contrato. Así, ya se ha tratado anteriormente, la muerte del alimentista y del alimentante en cuanto a los efectos de extinción y modificación del contrato y ahora se tratará de dos problemas específicos: la concurrencia de cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes y el incumplimiento de la obligación de alimentos.

        En el primer caso, se trata de cualquier situación gravemente atentatoria a la convivencia como puede ser , entre otros ejemplos la enemistad, deterioro en la relación interpersonal o con otras personas que formen el núcleo de convivencia, agravación de dolencia psíquica o física que exija unos cuidados especializados y no informales, así como otros supuestos posibles. En dicha situación, el Art. 1792 del Cc posibilita la modificación objetiva de la prestación de alimentos que, al igual que pasa en el Art. 149 del Cc, podrá convertirse en una pensión actualizable por plazos anticipados si lo quiere cualquiera de las partes. En este punto, convenía que el legislador se hubiera preocupado de fijar algunas consideraciones respecto a la salida de la vivienda. Y ello dado que pudieran generarse en este punto situaciones altamente conflictivas en cuanto que, entre la petición al juez de la modificación objetiva y la resolución de ésta se entiende que sigue la convivencia del alimentista y alimentante con posibilidades de serios conflictos o complicaciones.

        En cuanto al incumplimiento de la obligación de alimentos, da derecho al alimentante alternativamente a : 1º) Pedir la modificación objetiva de la obligación, convirtiéndola en una pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados; 2º) Exigir el cumplimiento; ahora bien, sin perjuicio de los actuales medios de compulsión de la Ley de Enjuiciamiento Civil, véase el Art. 589, al ser una obligación genérica puede derivar en que un tercero la haga por el obligado a su costa, tal como se indica en el Art. 1096 y 1098 del Cc. En ese caso se incluirá el abono de los alimentos devengados con anterioridad a la demanda, tal como nos indica en Art. 1795 del Cc; 3º) La resolución del contrato.

        Si se produce la resolución del contrato, el Art. 1795 del Cc, si bien nos reenvía al Art. 1124 del Cc, dicta una serie de reglas que suponen una modificación de lo dispuesto en dicha norma ya que:

      5. Permite que el juez, en atención a las circunstancias, pueda acordar que la obligación de alimentista de restituir lo recibido pueda quedar total o parcialmente aplazado en su beneficio, por el tiempo o con las garantías que se determinen; sin embargo, el alimentante tendrá que restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato;

      6. Impone que, tras la resolución, al alimentista le resulte «superávit suficiente para constituir, de nuevo, una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida» (Art. 1796 del Cc). En este punto, se debe tener presente previamente lo recibido, de modo que cuando se dice superávit se está indicando que, en las recíprocas restituciones, el alimentista debe quedar beneficiado frente al alimentante al objeto de que se pueda constituir una pensión análoga a la recibida. Regla que pudiera ofrecer no pocas dificultades ya que , en la liquidación del patrimonio dado, puede por causas ajenas al alimentante verse afectado a la baja. De ese modo, debería el juez cuidar por que, en el ejercicio de las facultades del Art. 1795 del Cc, no se produjera un perjuicio tal que, ni siquiera recurriendo al patrimonio del alimentante, pudiera darse una pensión análoga. Facultad que no tiene el juez de moderar el ejercicio del incumplimiento.

        Por último y no menos importante, para el caso de que los bienes o derechos transmisibles en pago de la prestación de alimentos sean registrables, la Ley establece una cautela que pudiera realizarse. Así nos dice que estos bienes o derechos «podrá garantizarse frente a terceros el derecho del alimentista con el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita, además de mediante el derecho de hipoteca regulado en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria».

        La regulación general construida en el Código Civil debe ir acompañada de un esfuerzo de las Administraciones de los Servicios Sociales para imponer un régimen de control a estas formas negociales en colectivos que pueden ser sometidos a abusos, como es el de personas mayores y discapacitados.

        3.10. Obligación de las comunidades de propietarios de sufragar las obras de accesibidad universal en sus elementos comunes

        La Disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades reforma la Ley de Propiedad Horizontal, en sus Arts. 10, 11 y 17.1º. Hay que plantearse dos problemas específicos que ya existían:

    3. ) Uno respecto a la realidad fáctica, ya que los inmuebles anteriores a la legislación autonómica de promoción de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas de estos últimos años, presentan no pocos obstáculos en los elementos comunes que dificultan el acceso total a los mismos, no sólo a los discapacitados sino a personas mayores con dificultades de movilidad respecto a ascensores, escaleras, portales, pasillos; y por otro lado, carecen de otros elementos arquitectónicos o de comunicación a través de elementos electrónicos.

    4. ) Otro de tipo jurídico, por cuanto en nuestra legislación nacional, hay que coordinar dos normas que inciden sobre el régimen de supresión de las barreras arquitectónicas y accesibilidad: Primera, la de la Ley 15/95, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad. Esta norma establecía la obligación de las Comunidades de Propietarios de permitir obras de adecuación de las fincas urbanas ocupadas por personas mayores de 70 años o discapacitados59 que implicaran la modificación de los elementos comunes que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública ?tales como escaleras, ascensores, pasillos, portales o cualquier otro elemento arquitectónico?60. En su Art. 7, el discapacitado era quien tenía que sufragarlas antes de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en caso de que no se sufragara por la Comunidad. Segunda, la de la Ley de Propiedad Horizontal . En este punto, el régimen anterior a la Ley de Igualdad, en su Art. 17.1, párrafo 3º, establecía que, la Comunidad de Propietarios podría acordar por mayoría de los copropietarios que representen la mayo- ría de cuotas de participación la realización de obras y servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía61. Se entiende que, una vez realizado dicho acuerdo, la Comunidad emprendería la obra a su costa, siendo obligatoria para todos sus miembros62.

      La Ley de Igualdad plantea algunas cues- tiones respecto a la coordinación de los dos regímenes existentes ya que, definitivamente, exige a la Comunidad de Propietarios que se realicen las obras de accesibilidad necesarias para el uso adecuado de los elementos comunes o de instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior63. La obligación se exigirá «a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan o trabajen o presten servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad o mayores de 70 años64». Destacan dos consideraciones en la nueva regulación: 1º) Al pago de estos gastos derivados de las obras de accesibilidad estará afecto el piso y local en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 de la LPH para los gastos comunes; 2º) El importe total de dichas obras deberá ser sufragado por la Comunidad si no excede de la cantidad de tres mensualidades ordinarias de gastos ordinarios, por lo que, si lo excediese, la Comunidad no está obligada a la obra; los copropietarios minusválidos, no obstante lo cual, podrán llevar a la junta un acuerdo en ese sentido que si obtiene la mayoría, podrá acordar la realización de dichas obras, en cuyo caso «la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes» tal como nos dice el nuevo Art. 11.3. A los fines del artículo anterior, la adopción de los acuerdos sólo requerirá la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación (Art. 17.1). Lo cual no supone un gravamen excesivo dado que se computan como votos favorables, los votos de los ausentes a las Juntas que, debidamente citados, fueren informados del acuerdo adoptado y no manifiesten su discrepancia al Secretario por comunicación en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

      Como crítica a esta regulación ha de indicarse:

      1. Que la Ley 15/95, de 30 de mayo, establecía una serie de normas procedimen- tales para el cumplimiento de la obligación por parte de la Comunidad que no se reflejan en esta regulación y convenía haber impuesto algunos requisitos formales para la exigencia de la obligación; b) Que la actual reforma no debe suponer la derogación de la Ley 15/95, de 30 de mayo, en el sentido de que, en el caso de obras que superaran las tres mensualidades y/o no obtuvieran el voto favorable de la mayoría cualificada, todavía el copropietario discapacitado o mayor de 70 años podrá sufragarlas por el sistema de dicha Ley. Lo que supone un cierre del sistema65; c) Que sigue manteniendo la diferencia entre el supuesto de obras de instalación de servicios de interés general (Art. 17.1.1ª, segundo párrafo) y obras de supresión de barreras arquitectónicas (Art.17.1.1ª, tercer párrafo), cuando los primeros pueden ser consecuencia de los segundos, si se pretende la supresión de barreras arquitectónicas ?supuesto del ascensor?66. Para lo cual, debería plantearse la norma segunda como un supuesto de especialidad respecto a la norma primera, de modo que, con las condiciones subjetivas y objetivas expuestas, pueda predicarse sólo la mayoría cualificada expresada en el tercer párrafo del Art. 17.1ª de la LPH y no la exigencia de tres quintos.

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        * Profesor Asociado de Derecho Civil. Escuela Universitaria de Trabajo Social. Universidad Complutense de Madrid.

        1 Además de los textos que vamos a comentar están: Ley 40/3002, de 18 de noviembre de Protección a las familias numerosas en el Boletín Oficial del Estado, Num. 277 de 19 de noviembre ; Ley 42/2003, de 21 de noviembre de regulación de la relación de los abuelos con sus nietos, en el Boletín Oficial del Estados, Num. 280 de 22 de noviembre; Ley 53/2003, de 10 de diciembre, de empleo público de discapacitados, Boletín Oficial del Estado, Num. 296 de 11 de diciembre. En ámbito reglamentario, véase el RD 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, en el Boletín Oficial del Estado, Num. 304, de 20 de diciembre.

        2 O las que pudieran derivarse de diferentes modalidades de garantías por parte de empresas aseguradoras, tal como nos pone de manifiesto GONZÁLEZ PORRAS, J.M.: «Sociedad y Ancianos: Algunas Medidas de Protección Dentro y Fuera del Código Civil», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M. GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba, 17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, pag.152, que se ensayan en algunos países europeos, como los Seguros «Dead Disease» o seguro para caso de enfermedad grave, que garantiza el pago de un capital prefijado o Seguros « Long term care» que podríamos traducir por seguros para cuidados de larga duración. Estos últimos serían muy necesarios en los casos del contrato de alimentos que , por su carácter aleatorio, convenía que se cubriera con un seguro que garantizara la extensión y calidad de la prestación de alimentos a recibir.

        3 Boletín Oficial del Estado ,Num. 277 de 19 de noviembre. El proyecto estuvo inicialmente publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura , Num. 154-1, Serie A, de 6 de junio de 2003, si bien se utiliza el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII Legislatura, Num. 152 (a), Serie II, Proyectos de Ley, de 23 de septiembre de 2003.

        4 Boletín Oficial del Estado, Num. 289 de 3 de diciembre. El proyecto estuvo inicialmente publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Num. 152-1, Serie A, de 23 de mayo de 2003, si bien se utiliza el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII Legislatura, Num. 150 (a), Serie II: Proyectos de Ley, de 20 de Septiembre de 2003.

        5 Como se comprende, a partir de la Disposición Final Primera de la Ley de Protección Patrimonial y Disposición Final Decimocuarta de la Ley de Igualdad , hay que tener presente: 1º) Que, en cuanto a la Ley de Igualdad, al imponer la misma, condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales, el legislador ha obrado en virtud de la competencia exclu- siva derivada del Art. 149.1.1ª de la C.E.; 2º) Que, respecto a los preceptos procesales derivados de la Ley de Enjuiciamiento Civil, visto en la Sección 2ª del Capítulo III de la Ley de Igualdad, y en varios preceptos de la Ley de Protección Patrimonial, se ejercita la competencia exclu- siva del Estado del Art. 149.1.6º de la C.E.; 3º) Que, conforme a lo dispuesto en el Art. 149.1.14ª de la C.E., el legislador estatal procura las modificaciones en la Ley de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; 4º) Que, atendiendo a lo que permite el Art. 149.1.8ª de la C.E., en relación a las disposiciones sustantivas de la Ley de Protección Patrimonial, la regulación de derecho civil común regirán sin perjuicio « de las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las Comunidades Autónomas con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente...»(Exposición de Motivos, II).

        6 Así se ve en los Arts. 15,16 y 17 de la Ley que modifican el impuesto sobre la renta de las personas físicas, el impuesto de sociedades e impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

        7 El simple sometimiento a un régimen de administración y disposición especial no determina su naturaleza como patrimonio separado ; véase a estos efectos lo que se dice sobre el mismo en ALBALADEJO GARCÍA, M. :Derecho Civil, I, Introducción y Parte General, Libreria Bosch, S.L., Barcelona 2002, pág. 510, LACRUZ BER-DEJO, J.L. y OTROS : Elementos de Derecho Civil, I Parte General, Volumen Tercero, Derecho Subjetivo. Negocio Jurídico, Dykinson, Madrid 1999, Pág.60 a 62, entre otros. La separación del resto del patrimonio de la persona discapacitada no es de tal índole que suponga un aislamiento jurídico en toda regla, por cuanto está de la misma manera afecto a las responsabilidades del beneficiario que el resto y sólo se beneficia de un especial régimen fiscal.

        8 La acepción de patrimonio de destino se diferencia del dispuesto en ALBALADEJO GARCÍA, Derecho Civil, I, pág. 511 que lo llama así «por basarse su unidad actual, no en la pertenencia a una persona , sino en la destinación común (al titular futuro) de todas las relaciones que lo componen».

        9 Se entiende que dicha capacidad de obrar suficiente se tiene por quien puede aceptar las donaciones, si bien como consecuencia de que, en argumento a contrario sensu se permite las aportaciones condicionales y las modales, ya que sólo están expresamente prohibidas las aportaciones a término en el Art. 4.2 de la Ley, convenía que quien aceptará la aportación tuviera capacidad general de contratar, conforme al Art. 626 del Cc si tuvieran dicho carácter.

        10 Es un error grave el considerar que el curador actúa por la persona con discapacidad. La persona sometida a curatela actúa por sí misma asistida del curador que complementa la capacidad de éste.

        11 Según el Texto remitido al Senado, que ha introducido tal posibilidad , a partir de la Enmienda Num. 41 del Grupo Parlamentario Catalán, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, Num. 154-5; cuya justificación está en que «se da la circunstancia de que hay muchas personas con discapacidad psíquica, mayores de edad, que no están incapacitados judicialmente. Algunas de ellas, pueden ser beneficiarias de pólizas suscritas por sus padres con una Mutualidad, por ejemplo. Se puede plantear la situación de que, al fallecer los padres, la pensión o la cantidad que la Mutualidad aporte no puedan ser incorporadas al patrimonio protegido ya que no tienen ni padre ni tutor (o están incapacitados). En este caso, la figura del guardador de hecho con capacidad para crear un patrimonio protegido solucionaría esta situación».

        12 Modificación del texto original del Proyecto de Ley, en su remisión al Senado, a partir de la Enmienda Num.2 del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida y Num. 18 del Grupo Socialista, en loc.cit.. Su justificación se encuentra en impedir «posibles situaciones fraudulentas» de personas movidas por intereses ajenos al sujeto discapacitada o incapaz, o que «cobijen bajo esta previsión a una ola de filántropos con fines más o menos espurios».

        13 En este caso, debemos remitirnos al Art. 663 del Cc, en relación con el 688 del Cc ; de donde se deduce que existen diferentes capacidades exigibles dependiendo de la naturaleza del acto.

        14 Véase a estos efectos el RD 1971,1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, así como la Orden de 2 de noviembre de 2000, por la que se determina la composición, organización y funciones de los Equipos de Valoración y Orientación dependientes del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de actuación para la valoración del grado de minusvalía dentro del ámbito de la Administración General del Estado.

        15 Las aportaciones de bienes y derechos con ante- rioridad a la constitución del patrimonio como disposición testamentaria plantea una serie de problemas : si se solicita junto a la aportación que el heredero o legatario constituyese el patrimonio protegido y, se negaran, no tendría la capacidad de examinarse la disposición por el Juez, a través de la intervención del Ministerio Fiscal, tal como indica el Art. 3.2, segundo párrafo de la Ley. Por lo que cabe dos posibilidades : que se haga pura y simple- mente la aportación de bienes y derecho. Si bien, se puede especificar que se deja con el deseo de que constituya su beneficiario o sus representantes legales un patrimonio protegido a cuyo fin se solicita la misma a dichas personas. De ese modo, aunque se negaren a constituir, sería una decisión aparte, el de si renunciaran a dichos bienes o derechos no integrados en un patrimonio protegido. En segundo término, si hace pender la aportación, de la constitución del patrimonio protegido, obliga al beneficiario o sus representantes legales a estar por la constitución si desean integrar en el patrimonio tales bienes.

        16 Inserción en el texto remitido al Senado, en donde se debe entender adecuado a la finalidad de satisfacer las necesidades de vida.

        17 Si se trata de bienes muebles, se recomienda que se haga el ofrecimiento y/o la aportación por escrito; aunque puede hacerse verbalmente, pero en ese caso, será necesario que entregue el bien o bienes simultáneamente; por el contrario, si es ofrecimiento de bienes inmuebles debería hacerse por escritura pública «expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas» que se deba satisfacer, si se aplica el Art. 633 del Cc.

        18 De ese modo, entendemos que se puede consentir con anterioridad a la propia constitución, si bien sería aconsejable que se plasmara en el mismo instrumento público la aportación y la constitución. Interesa destacar

        19 En el caso especial de enajenación de bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, no será necesaria la subasta pública, « no siendo de aplicación lo establecido al efecto en el Título XI del Libro III de la LEC de 3 de febrero de 1881 », nos dice el Art. 5.2, tercer párrafo de la Ley.

        20 Entiendo, por lo que concierne a la posibilidad de que personas jurídicas sean, a través de su personal, administradoras del patrimonio protegido que les deberían ser aplicables las disposiciones del Art. 242 de Cc, en el sentido de que se trate de personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y tenga por la finalidad la protección de discapacitados, si quien hubiera constituido el patrimonio protegido fueran los padres o tutores. No obstante, la remisión a dichos artículos que regulan la aptitud del tutor plantean no pocos problemas cuando se trata de nombramiento por el propio beneficiario, especialmente en cuanto a las posibilidades señaladas en el Art. 246 del Cc.

        21 En este punto considero que es posible que el sujeto aportante que sea tercero puede condicionar el ofrecimiento dado al establecimiento de las reglas de administración que el pretenda y al nombramiento de administrador en persona por el elegida. Y, en tanto cumpla las finalidades de la Ley, puede de igual modo considerarse como patrimonio protegido, salvando la necesidad de contar con la voluntad del constituyente.

        22 Cambio del Art. 5.4. de la ley en el Proyecto remitido al Senado por la Enmienda Num. 48 del grupo parlamentario catalán, entendiendo que el anterior se centraba excesivamente en la consideración del patrimonio como sujeto a renta o rendimientos.

        23 «Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de protección», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y PICON MARTÍN, J.M. (Dir): Los discapacitados y su protección jurídica, Estudios de Derecho Civil 22, Consejo General del Poder Judicial, págs. 182 -183.

        24 VÉASE LUNA SERRANO, A.: «Previsiones negociales de protección de las personas mayores», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M., GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba, 17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, pág. 36; PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J.: «La autotutela como medio de protección de los mayores», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M.GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.), ob, cit., pág. 238-239; MARTÍNEZ DIE, R., ob. cit., pág. 183-184.

        25 Plantea acertadamente PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, ob.cit., págs. 239 a 241, el problema de si el menor emancipado puede realizar el negocio jurídico de auto- tutela, entendiendo el autor que sí, ya que, dado que le habilita el Art. 323 del Cc «para regir su persona y bienes como si fuera mayor», y una cosa es capacidad para ejercitar la autotutela y otra capacidad para ser tutor. A lo que se une, a partir del Art. 1.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que los límites a la capacidad del menor ha de interpretarse restrictivamente. Por otra parte, el sujeto no tiene que verse «ya» afectado por la imposibilidad de gobernarse a si mismo, sino que todavía, padezca ya los primeros síntomas o no de la enfermedad o deficiencia, tiene que estar en pleno uso de sus facultades mentales.

        26 LUNA SERRANO, A., ob.cit., pág. 37.

        27 PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J.: «La Autotutela como medio de protección de los mayores», en ob.cit., págs. 237-238.

        28 En la línea de PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J.: ob.cit., pág. 244.

        29 HEREDÍA PUENTE, M., FABREGA RUIZ, C.: Protección legal de incapaces, Editorial Colex, Madrid 1998, pág.25.

        30 Art. 9.3 de la Ley de Protección según redacción del texto remitido al Senado en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie II: Proyectos de Ley, Num.152 (a).

        31 ORTIZ GONZÁLEZ, A. L.:«La protección de incapaces. Actuaciones del Defensor del Pueblo», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y PICON MARTÍN, J.M. (Dir.): Los discapacitados y su protección jurídica, pág.244 señala que la falta de existencia de estructuras de rehabilitación con programas definidos de actuación, en 1995 «provocaba que buena parte de la carga asistencial de estos enfermos recayera sobre sus familiares, precisamente en ese año la Confederación de Agrupaciones de Familiares y Enfermos Mentales (FEAFES) hizo público un estudio elaborado por dicha Confederación en el que se ponía de manifiesto que el 75,4% de los familiares que habían desempeñado labores de cuidado y asistencia a los enfermos mentales habían tenido problemas de salud física o mental. Un 58,8% de los familiares no habían podido trabajar debido al tiempo que dedicaban para esos enfermos y un 84% expresaba su preocupación por el futuro que esperaba a los mismos. En España, el número de familiares que realizaban labores de cuidado, oscilaría entre un millón o millón y medio, teniendo en cuenta los datos que la Organización Mundial de la Salud ofrece sobre España».

        32 Entiendo que, usualmente, esa es la correcta interpretación, de otro modo:

      2. Es difícil que una persona entienda que, a partir del nuevo numeral, está obligado a dar alimentos cuando ni siquiera se vea como heredero del causante discapacitado, tanto testamentario como ab intestato, en el futuro, salvo que él mismo te indique tal cualidad con objeto de obligarte a alimentarle, en cuyo caso pudiera ser aplicable dicha disposición más allá de los señalados en el Art. 144 del Cc ?caso de un sobrino habiendo otros parientes más allegados?; b) Aun en el caso de ser de los que se recogen en el Art. 144 del Cc, puede ser que no sea heredero forzoso, por lo que se puede despreocupar de la atención del discapacitado, a partir del conocimiento de que no tiene tal condición, pues otro pariente tiene preferencia legal en el llamamiento ?caso del sobrino anterior si el discapacitado está incapacitado y no se ejercitan las facultades de la sustitución ejemplar?. De ese modo, salvo que se le indique por el causante su cualidad de heredero testamentario, por ejemplo, no se verá obligado a dar alimentos. De todo lo que se deduce que, salvo que estemos ante un obligado de alimentos del Art. 144 del Cc o un requerido al efecto, no se podrá aducir dicha causa de indignidad. De otro modo, sería solución profundamente injusta, más cuando prevaleciendo en la ley unos sujetos que deben dar alimentos, no se debe obligar a los demás.

        33 Entiendo que pudiera darse el caso de que los llamados a la sucesión fueran los mismos que llevaran a tal desatención del discapacitado que ni siquiera estuviera acreditada su situación, no parece que haya inconveniente en que dicha situación se acreditara en el proceso en el que se pretenda hacer valer la causa de indignidad.

        34 Ver las diferencias entre causa de indignidad y desheredación en HERNÁNDEZ GIL, F.: «La indignidad sucesoria: naturaleza jurídica, declaración judicial y efectos», en RDP 1961, págs. 469 y ss; VALLET DE GOYTI-SOLO, J.; «Comentario al Art. 853», en Ministerio de Justicia, Comentario del Código Civil, Tomo I, Secretaria General Técnica, Madrid 1993, pág. 2095, si bien no lo es la necesidad de declaración judicial correspondiente para que obre, si bien lo es la carga de la prueba. Ver la siguiente nota a pie.

        35 Ver ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Comentario al Art. 756» en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo X, Vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid 1987, págs. 206 y ss y ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Comentario al Art. 761», en ob. cit., págs. 284 y ss. De igual modo, DIAZ ALABART, S.: «Comentario al Art. 756 y al 761», en Ministerio de Justicia, ob. cit., págs. 1872 y 1879-1880.

        36 ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Comentario a los Arts. 781 a 784», en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo X, Vol. 2, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid 1984, págs. 160 y ss admite la sustitución fideicomisaria a término o a condición: En este punto, se puede considerar que dicha sustitución pudiera hacerse pender del estado de incapacitación; sobre todo cuando puede obrar con tanta amplitud sobre toda la herencia. De no indicarse nada se entiende realizada de por vida cada institución de heredero.

        37 Un problema importante es si, por disposición expresa del causante, los representantes legales del fiduciario pueden disponer del patrimonio más allá del Art. 783.2 del Cc ?gastos legítimos, créditos y mejoras cuando éste incapacitado lo necesite, aún en la parte que corresponda a la legitima estricta?. En mi opinión, sin dejar de lado la posibilidad que sobre el resto de la herencia pueda instituir un fideicomiso de residuo u otra disposición parecida, entiendo que no debería poderse realizar disposiciones hasta el punto de consumir la legítima estricta gravada. De otro modo, en este caso, se dejaría totalmente sin efecto la tradicional indisponibilidad cuantitativa de la legítima estricta en el Cc. Ver, sobre estos problemas, DÍAZ ALABART, S.: «Comentario a los Arts. 781 a 784», en Albaladejo García M.: ob. cit., págs. 213 y ss; ALBALADEJO GARCÍA, M.: pb.cit., págs. 316 y ss.

        38 Véase el régimen de subrogación de la LAU: Así en el Art. 16 nos señala que podrán subrogarse las personas distintas de las mencionadas ( cónyuge, conviviente «more uxorio», descendiente sujeto a patria potestad o tutela o ascendiente que hubiera convivido habitual- mente durante los dos años precedentes), en las letras anteriores que sufran una minusvalía igual o superior al 65%, siempre quien tenga una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante los dos años anteriores al fallecimiento(...). En el segundo párrafo se establece en régimen de preferencias, en donde destaca la inversión del orden de prelación establecido en el párrafo anterior, por cuanto los padres septuagenarios serán preferidos a los descendientes y los casos de igualdad se resolverán a favor de quien tuviera una minusvalía igual o superior al 65%...»; En la Disposición Transitoria Segunda. 4 de la Ley establece que el arrendamiento de viviendas celebradas con anterioridad al 9 de mayo de 1985 se extinguirá a la muerte del subrogado para los casos de hijo de arrendatario afectado por una minusvalía igual o superior al 65%. Pudiendo haber una ulterior subrogación cuando se produjo en el cónyuge, en los hijos con dicho grado de minusvalía hasta el momento de la muerte.

        39 No creo que deba ir dirigida tal comprobación a la imposibilidad o grave dificultad que tenga el discapacitado para poder comprar o alquilar otra vivienda sin poner en riesgo su patrimonio o rentas, exclusivamente. Entiendo que tal necesidad debe entenderse englobando varias circunstancias: no tener a su disposición otra vivienda o lugar de residencia en la población o alrededores; capacidad económica del discapacitado; proximidad o no de los servicios de atención...etc.

        40 Fuera de las finalidades generales vistas por la doctrina, cuales eran el mantenimiento del respeto y dependencia de los hijos, particularmente, hacia la madre viuda y la conservación de la disciplina doméstica, tal como lo veía GARCÍA GOYENA, F.:, Concordancias, motivos y comentarios del código civil español, II, Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid 1852, pág., 107. Otras motivaciones, desde la perspectiva patrimonial, son recogidas por VALLET DE GOYTISOLO, J.: «Comentario al Art. 831», en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XI, Arts. 806 a 857 del Código Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, 2ª ed., Madrid 1982, pág. 404, cuando señala que SECO CANO señala otras posibles pretensiones: «evitar que una herencia deferida sin testamento se atribuya y divida por la aplicación estricta de las disposicione generales sobre el abintestato; corregir las ulteriores diferencias de fortuna o de otras circunstancias entre los diversos hijos, con la medida humanitaria y equitativa que supone la mejora a los que resulten más necesitados; mantener sin dividir dentro de la familia una explotación agrícola o industrial o un establecimiento familiar».

        41 «Sociedad y ancianos: algunas medidas de protección dentro y fuera del Código Civil», en ob.cit., pág.154 y 155.

        42 Antes de la reforma del Cc de 13 de mayo de 1981, la facultad de mejorar que tenía la viuda o el viudo sólo se tenía si su cónyuge moría intestado y hacia tal disposición en capitulaciones matrimoniales. Véase MANRESA Y NAVARRO, J.M.: Comentarios al Código Civil, Tomo VI, 5ª ed. Corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid 1921, Págs. 485 a 500.

        43 VALLET DE GOYTISOLO, J.:Ob.cit., pág. 408 a 409, estudia varios supuestos más: el de nulidad del matrimonio, en el cual, es partidario de considerar inválido el pacto, aun en el supuesto de buena fe por el cónyuge supérstite, pues «la fictio iuris» del matrimonio putativo sólo se circunscribe a proteger los resultados producidos durante la etapa de apariencia del vínculo nupcial; de separación legal, en donde admite el ejercicio de la facultad por el cónyuge no culpable; el de divorcio, en donde la facultad caduca al dejar los cónyuges de serlo. En el mismo sentido ALBALADEJO GARCÍA, M.: La Mejora, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid, 2003, pág.67 a 70, si bien en caso de separación entiende que, si es judicial, sí afecta a la facultad de mejorar «porque se dan iguales razones de ruptura de la comunidad de vida y confianza de los interesados que justifican la pérdida de la facultad en caso de nulidad o divorcio». Hoy dichas opiniones deben objetarse: 1º) Desde la perspectiva que señala el párrafo 6, que permite que «las personas con descendencia común» que no estén casadas entre sí, puedan realizar la disposición recíprocamente; por lo que no es necesario hablar ya de comunidad de vida; 2º) Aun así, sí cabe plantearse desde una perspectiva que es la de confianza. Y es claro que si el testamento donde se instituye se hizo antes de las crisis familiares es posible que debamos seguir planteando que cabe que dicha disposición no tenga que tener efecto, esencialmente sobre la base del Art. 102.2º del Cc.

        44 En este punto, nos recuerda los problemas que pueden suceder en la aplicación o , mejor, mala aplicación del nuevo Art. 1056, segundo párrafo, del Código Civil, según redacción de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa, que permite que «El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indi- visa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra here- ditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844».

        45 Plantea este supuesto el problema de si, en caso de ruptura culpable de la relación afectiva por parte del instituido en la facultad de mejorar o distribuir, debería mantenerse ésta o no. Idéntico resultado al visto en el matrimonio debería procurarse en el caso de extinción de la relación «more uxorio» de los padres; sin embargo, resulta curioso señalar que si la Ley permite el simple progenitor, no unido por relación alguna, puede ejercitar dicho atribución a favor del otro progenitor, no tiene sentido que se esté planteando dichas caracterizaciones, fuera de la necesidad de que las atribuciones testamentarias, en casos de que se hubieran formalizado antes de una crisis familiar, deberían ponerse en cuarentena, ya que, una vez muerto su disponente, no se sabe real- mente si se cumplía o no con su última voluntad. Este punto de la culpabilidad se ha de unir con el de la capacidad o no de obrar del cónyuge o progenitor para realizar el acto cuando ha sido justamente desheredado o ha incurrido en causa de indignidad respecto a él; en el sentido visto por ALBALADEJO GARCÍA, M: La Mejora, pág. 71-72.

        46 VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob. cit., pág. 411, 418 a 420; ALBALADEJO GARCÍA, M.: ob.cit., págs.77-79. No sólo en el supuesto de que el descendiente no tenga en su estirpe al hijo del testador, sino también extensamente a pesar de que , habiendo legitimarios en su línea, se le mejore. Caso de abuelo que mejora al nieto por encima del padre superviviente.

        47 VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob.cit., pág. 413-414; ALBALADEJO GARCÍA, M.: ob.cit., págs. 74 -79.

        48 Dicha nueva disposición termina con una polémica doctrinal que se puede ver en ALBALADEJO GARCÍA, M: ob. cit., pág. 66-67.

        49 En este punto, es curioso como el Art. 831.4 del Cc da poderes al cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. Lo cual, produce cierta sorpresa ya que, si es mayor de edad y capaz el otro descendiente del premuerto, no tiene sentido que se de poder a su ascendiente, y si no lo es, este cónyuge normalmente actúa por virtud de la representación legal que tiene. Pudiéndose dar el caso de que dicho cónyuge estuviera privado total o parcialmente o suspendido de la patria potestad. Y en dicho supuesto; ¿No es absurdo mantener el poder a que alude dicho artículo? Pero, es más, dichos actos parecen estar condicionados a lo que nos dice en el siguiente párrafo: «cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido».

        50 ALBALADEJO GARCÍA, M.: La Mejora, pág. 84 a 88, trata del problema de la facultad de mejorar realizada en el testamento del cónyuge que la tiene atribuida, la ve como revocable, ya que «lo que confiere el difunto al viudo es su poder relativo a las mejoras, poder, pues de hacerlas y poder de cambiarlas, no poder de, si las hace hacerlas ya intocablemente». Y realizada en vida la facultad de mejorar, incluso con entrega de bienes, puede ser revocada, por las mismas razones expuestas, arguyendo la disposición del Art. 827 del Cc.

        51 Mientras no se realice, total o parcialmente, el encargo de mejorar o distribuir, el patrimonio hereditario se encuentra en una situación especial de yacencia (VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob.cit., pág. 426 a 428), teniendo facultades dispositivas en cuanto operen por causa de necesidad o de utilidad clara.

        52 De ahí que ya no pueda decirse que el deman- dante tiene una obligación legal de promover en todo caso (CHIMENO CANO, M.: Incapacitación, Tutela e Inter- namiento del Enfermo Mental, Editorial Aranzadi, Madrid 2003, pág. 35), sino que, para el supuesto del futuro incapacitado se trata de una facultad legal que tiene en su propio interés para obtener, a través de la representación legal futura la protección de su persona y bienes.

        53 De hecho en la Reforma del Código Civil de 24 de Octubre de 1983 fue discutida , al plantear el Grupo Mixto, una enmienda en este sentido que fue rechazada: véase Monografía dedicada a la Reforma del Código Civil en materia de Tutela, Ministerio de Justicia, enero-marzo 1984, pág. 235. Previamente, algunos trabajos preparatorios acogieron dicha posibilidad: DIEZ PICAZO, L.: «las líneas de inspiración de la reforma del Código Civil en materia de tutela» en La personalidad civil, Barcelona 1984, págs. 67 y ss.

        54 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.A.: «Los procesos de incapacitación», en La personalidad civil, págs. 56 y ss¸ O´CALLAGHAM MUÑOZ, X.: Compendio de Derecho Civil, Tomo I, Revista de Derecho Privado, 1991, pág. 226; Ver la polémica en CABRERA MERCADO, R.: El proceso de incapacitación, McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs. 73 y ss; CHIMENO CANO, M.: ob. y loc. cit.. Dicha autora nos dice: «al igual que ocurre en el proceso penal, quien promueve la acción no actúa en el proceso para pedir algo a lo que tenga derecho ?nadie tiene derecho a pedir la incapacitación de una persona? sino que actúa por una especial obligación legal y al servicio del interés público».

        55 En el Art. 14 de la Ley Andaluza 6/99, de 7 de julio, de atención y protección a las personas mayores. O en el Art. 39 de la Ley valenciana 11/2003, de 10 de abril sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad, en donde se ve que medios de cuidados informales, como son los de alojamiento de jóvenes con personas mayores, en donde unos y otros comparten vivienda, normalmente en propiedad o posesión previa de la persona mayor; viviendas compartidas, en donde conviven personas mayores indistintamente o con personas jóvenes en regímenes muy diversos, desde arrendamiento a propiedad; a cuidados más formalizados como las viviendas tuteladas, en donde se crea un hogar «funcional» en donde conviven de forma estable y de forma autogestionada personas con discapacidad o ancianos, si bien bajo la supervisión de una entidad de servicios sociales.

        56 Y ello sin perjuicio de ver las regulaciones forales, como en Cataluña, de la situación convivencial de ayuda mutua provocada por la Ley Catalana 19/1998, de 28 de diciembre, o el acogimiento de personas mayores de la Ley Catalana 22/2000, de 29 de diciembre y la de Galicia; Arts. 95 a 99 de la Ley 4/1995, e 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, en donde se regula el contrato vitalicio.

        57 LUNA SERRANO, A.: «Previsiones negociales de protección de las personas mayores», pág. 45-46.

        58 LUNA SERRANO, A., Ob.cit., pág. 46.

        59 «Con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas...precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas» (Art. 3 de la Ley) y que fueren titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas. Entendiendo por usuario, el cónyuge o persona unida en análoga relación de afectividad con el titular y a sus familiares que con él convivan (Art. 2.1º y 2º de la Ley).

        60 Sin que tales obras, como nos dice el Art. 3.1º b) de la Ley que no afecten a la estructura o fábrica del edificio, que no menoscaben la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sean razonablemente compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio. Lo que, a decir de la doctrina (LLAMAS POMBO, E.: «Comentario al Art. 17», en CUA-DRADO IGLESIAS, M.(Coord.): Comentarios a la Ley de Reforma de la Propiedad Horizontal. Ley 8/1999, de 6 de abril, DYKINSON, Madrid 2000, pág 553) diferencia el régimen de la Ley 15/95, del de la LPH. Hay que decir que es una de las diferencias, pues esencialmente, la Comunidad, antes y después ? si excede de tres mensualidades el gasto-, puede con mayores o menores exigencias no adoptar acuerdo alguno para realizar las obras o incorporación de servicios, siendo en ese caso la Ley 15/95 una norma a la que acudir para, no obstante, realizarse las mismas. En este sentido CARRASCO PERERA, A.: «Comentario al Art. 17», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.): Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Aranzadi, Pamplona 1999, pág. 528.

        61 En cuanto a la situación anterior a dicha reforma de la Ley 8/99, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y la propiedad horizontal», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M., GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba, 17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, págs. 134 a 138. También véase CARRASCO PERERA, A.: ob.cit., págs. 526 a 528.

        62 GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y la propiedad horizontal» en ob.cit., pág.142; DOMÍN-GUEZ LUELMO, A.A.: «Comentario al Art. 17», en VVAA, La Reforma de la Propiedad Horizontal , Editorial Lex Nova, Valladolid 1999, pág.332; LLAMAS POMBO, E.: ob. cit., si bien respecto a este autor último nos dice que, si las obras o servicios proyectados no implicaban la alteración o modificación del título constitutivo o los estatutos, pueden ser objeto de mayoría simple conforme al Art. 17.3 de la LPH, quedando las del Art. 17.1 para el caso de que afecte a la resistencia o características del propio edificio.

        63 Se entiende que si se trata de obras dentro de la vivienda o local propio, el propietario las sufragará con las limitaciones impuestas por el Art. 7.1 de la LPH: «El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquél, cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad»; todo ello sin perjuicio de la que las obras que se tuvieran que hacer en la vivienda habitual o permanente para adecuación a las condiciones del minusválido, fuera considerada de rehabilitación y tuviera acceso a la obtención de subvenciones y préstamos con subvención de intereses, conforme al Art. 61 de la Ley 13/82, tal como nos dice GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y la propiedad horizontal», en ob. cit, pág.134; LLAMAS POMBO, E.: ob.cit., pág. 553.

        64 Redacción del texto remitido al Senado, a partir e la Enmienda 114 del Grupo Parlamentario Popular, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A, Núm. 152-5. Entiendo con GALLEGO DOMÍNGUEZ, I, «Las personas mayores y la propiedad horizontal», en ob. cit., pág. 143; LLAMAS POMBO, E.: ob. cit., pág. 555, en relación con lo ante- riormente establecido por la Ley, que no es necesario, al no indicarlo la regla, que la persona haya sido declarada administrativamente como discapacitada; si bien la discapacidad debe obrar respecto a los problemas de movilidad, ya que de otro modo no estaría operando la norma conforme a su finalidad. Lo cual supone la aplicación de las reglas de la interpretación correctora que reduce el tenor de la norma. En contra véase CARRASCO PERERA, A.: ob. cit., pág. 525 respecto a la necesidad de que la persona con discapacidad obtenga la condición de minusválido.

        65 En contra de la tradicional interpretación de la doctrina, anteriormente vista en LLAMAS POMBO, E.: ob.cit., págs. 553-554, ya que claramente el legislador no ha atendido a dicha interpretación, de modo que, si la obra o servicio excede de las tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el promotor de la obra o servicio tendrá que obtener la mayoría cualificada señalada, afecten o no al título constitutivo o a los estatutos, sea o no de los que afecten a la resistencia o carácter histórico del edificio.

        66 CARRASCO PERERA, A.: ob.cit., pág. 527.

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