Ubicación sistemática y dimensión valorativa de los tipos: bien jurídico protegido
| Autor | Susana Mª Lorente Velasco |
| Páginas | 25-62 |
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La determinación del bien jurídico protegido en estos delitos es una de las cuestiones más controvertidas dentro del estudio de los mismos, pues el propio CP ni siquiera hace mención expresa al objeto de protección, sino que los ubica bajo la genérica rúbrica del Capítulo II: «De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos y de la resistencia y desobediencia». Bien es verdad que -a su vez- ese Capítulo del texto punitivo se haya encuadrado en el Título XXII del Libro II, o lo que es lo mismo, dentro de los llamados «Delitos contra el orden público».
A priori, sin entrar aún a analizar un concepto tan controvertido y polémico como es el de «orden público», resulta muy sencillo hacerse una idea de la ambigüedad del mismo, pues bajo ese Título se albergan figuras delictivas -que con independencia de que puedan mostrar un denominador común- son muy diferentes entre sí no sólo en cuanto a su contenido de injusto y desvalor de acción, sino también en cuanto a la respuesta penológica que merecen y a la consideración social que suscitan. Así, y a modo de ejemplo, es más que evidente la diferencia entre delitos como los de atentado, resistencia y desobediencia, con los de sedición, los desórdenes públicos, el terrorismo o la tenencia de armas, entre otros.
Por todo ello, y aunque partamos del concepto de orden público como trasfondo de estas figuras, no cabe duda que habrá que detenerse de forma individual y cautelosa a la hora de determinar el objeto de protección de cada uno de estos delitos.
En otro orden de cosas, la implantación del Estado Social y Democrático de Derecho y con él la existencia de la norma constitucional como marco del
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ordenamiento afectan muy directamente a estos delitos, pues tradicionalmente el bien jurídico protegido por los mismos se venía identificando con el «principio de autoridad», el cual en un sistema totalitario goza de un significado, una omnipotencia y un protagonismo radicalmente distinto al que pueda tener bajo un sistema constitucional, en el que el concepto de autoridad ya no debe identificarse con poder sino más bien con servicio social. En consecuencia, ahora las autoridades están sujetas a la Constitución y a la forma de Estado de Derecho, de tal forma que su comportamiento no será protegido per sé sino que, para comprobar si es digno de tutela penal, éste deberá cuestionarse en términos de legitimidad. Es decir, será necesario detener el estudio en aspectos y circunstancias relativas al sujeto pasivo del delito.
Asimismo, dentro de los artículos 550 a 556 del CP -así como el la falta del art. 634- se da cabida a diversos tipos penales y habrá que preguntarse si en todos ellos se protege el mismo bien jurídico o si por el contrario hay matices dignos de resaltar.
Como hemos venido mencionando bajo el Capítulo II del Libro II del Código Penal se recogen muy diversos tipos penales, por lo que es evidente la necesidad de realizar un considerable esfuerzo para lograr un concepto acorde con todas y cada una de las figuras delictivas albergadas bajo esa rúbrica, de tal manera que la misma sirva como elemento común a tan diversas conductas típicas. Debe tratarse, por tanto, de un concepto lo suficientemente amplio como para servir de criterio sistemático de agrupación pero a la vez, esto tiene que equilibrarse con una concepción de orden público acorde con la forma de Estado, pues en un sistema democrático la necesidad de mantener el orden público no puede servir de amparo para tipificar todo lo que no sea sumisión al orden político establecido, ya que esto sería posible en otros tiempos o bajo otras formas de gobierno pero nunca en un sistema como el actual. Por ende, si asumimos un concepto muy genérico podríamos provocar que todos los delitos contemplados en el Código Penal fuesen susceptibles de encuadrarse bajo la rúbrica de «Delitos contra el orden público», pues a groso modo -y sin entrar aún en precisiones terminológicas- toda conducta susceptible de alterar el orden, la paz, la seguridad o la tranquilidad de la ciudadanía podría ser constitutiva de considerarse una afectación del orden público.
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Por todo ello, y con plena conciencia de la complejidad del asunto, vamos a iniciar un recorrido por el concepto de orden público, para averiguar si es posible alcanzar una definición que sirva de criterio sistemático y unificador de los muy diversos tipos penales, pero que suponga un concepto lo suficientemente restringido como para poderlo armonizar con las exigencias democrático-constitucionales.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el orden público como «situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestas»2.
Asimismo, y centrando ya nuestra atención en definiciones «legales»3de orden público, hemos de remitirnos a la Ley de Orden Público de 30 de julio de 19594, la cual nacida en plena Dictadura acuña una definición tan genérica como acorde con aquella forma de Estado, el art. 1 de este cuerpo legal consideraba que el fundamento del orden público era:
El normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales, reconocidos en las leyes
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En coherencia con ello, en su artículo 2.i) afirmaba que eran contrarios al orden público:
Los actos que de cualquier otro modo no previstos en los párrafos anteriores faltaren a lo dispuesto en la presente Ley, o alterasen la paz pública o la convivencia social
.
Ni siquiera es preciso incidir en la amplitud del concepto, pues a tenor de esta Ley podría estar atentándose contra el orden público a la más mínima muestra de disconformidad con el orden establecido, es decir el orden público como bien jurídico protegido podía entenderse directamente relacionado con la necesidad de sumisión con el orden político implantado. Por si ello fuera poco, el legislador español hace uso del concepto «orden público» en sede civil, administrativa, penal, etc., por lo que las diferentes acepciones que abarca el término convierten el intento de alcanzar una concepción unitaria en una auténtica utopía.
Doctrinalmente, el concepto de orden público ha sido ampliamente debatido, de tal manera que aun estando ya en el marco de un Estado constitucional podemos encontrarnos definiciones amplias, restrictivas o incluso intermedias.
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RODRÍGUEZ DEVESA, por ejemplo, afirma: «el orden público depende de dos factores: del respeto a los órganos a través de los cuales se concreta la voluntad de la ley en un Estado de Derecho y de la paz en los lugares de uso común; también, por extensión, del normal funcionamiento de los servicios públicos»5.
En cierto grado de generalidad incurre CASARES VILLANUEVA cuando, afirmando que es un concepto que podría considerarse de un modo amplio, explica: «orden público, como bien jurídico tutelado por el ordenamiento penal es un concepto jurídico indeterminado y que es objeto de transformaciones constantes en cuanto a su interpretación (seguridad ciudadana...): podrá éste considerarse de un modo amplio, lato, extenso, que comprendería todos los principios esenciales del ordenamiento jurídico abarcando prácticamente todos los delitos tipificados en el Código Penal, pues todo provoca una alteración de la paz colectiva y de la convivencia social». Aunque, a continuación, este mismo autor pone de manifiesto el polo opuesto en la forma de entender el concepto de orden público, y continúa su exposición afirmando: «Y también podrá, por el contrario, interpretarse en un sentido más restrictivo, referido al desenvolvimiento diario de la vida social, al sentido del orden, de la tranquilidad y de la seguridad, a las condiciones en las que se desenvuelve el libre y pacífico ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales por parte de los ciudadanos»6.
Pero, claro está que si ha existido un debate realmente enriquecedor y extenso respecto a este concepto, ha sido el protagonizado por dos autores que -aun partiendo de una concepción restringida de orden público- han discutido matices en torno al mismo, permitiéndonos alcanzar una mayor comprensión del término. OCTAVIO DE TOLEDO y MUÑOZ CONDE han dejado patente en sus obras las discrepancias mantenidas en torno al concepto de orden público, ya que para el primer autor, el segundo incurre en importantes contradicciones. Esbozamos los términos de la discusión7:
Para MUÑOZ CONDE el orden público debe concebirse como «la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana»8. OCTAVIO DE TOLEDO, por su parte, ha venido tradicionalmente mantenien-
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do una considerable lucha contra los conceptos amplios de orden público que mayoritariamente mantenían la doctrina y jurisprudencia españolas antes de la entrada en vigor de la Constitución, y en consecuencia, no es de extrañar que se adhiera al concepto restrictivo acuñado por MUÑOZ CONDE. Pero, a la par de ello, pone de manifiesto la existencia de -lo que a su juicio- supone un error en los planteamientos del catedrático sevillano.
Para OCTAVIO DE TOLEDO es totalmente discordante...
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